¿Es delito pegar a un hijo? El derecho de corrección y el art. 153 CP

Sí: pegar a un hijo puede ser delito aunque no le deje marca. Desde la Ley 54/2007, el Código Civil ya no reconoce a los padres la facultad de «corregir razonable y moderadamente» a sus hijos, y el art. 153.2 CP castiga a quien golpee a un hijo, aunque no le cause lesión, con prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días. Que haya condena depende de la prueba y de las circunstancias, pero la ley ya no ampara el castigo físico como forma de educar.

Si le han denunciado por pegar a su hijo: qué significa y qué pasa ahora

La denuncia puede venir del otro progenitor, del colegio, del centro de salud o del propio menor. Tres ideas para situarse:

• Es un delito público. Aunque quien denunció se retracte, el procedimiento sigue: en los delitos contra menores que afectan a bienes jurídicos eminentemente personales el perdón no extingue la responsabilidad (art. 130.1.5.º CP).
• Puede ir deprisa. Con atestado policial y el denunciado detenido o citado ante el juzgado de guardia, la causa puede tramitarse como juicio rápido (art. 795.1.2.ª LECrim), y el juez puede dictar una orden de protección que prohíba acercarse al menor.
• Afecta a la relación con sus hijos. Si hay condena, la prohibición de aproximarse al hijo es obligatoria (art. 57.2 CP) y deja en suspenso las visitas mientras dura (art. 48.2 CP).

Por eso conviene no declarar sin abogado y preparar la defensa desde el primer momento.

El derecho de corrección tras 2007: qué dice hoy el art. 154 del Código Civil

Hasta 2007, el art. 154 del Código Civil terminaba así: los padres «podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos». Era la redacción de la Ley 11/1981, y en ella se apoyaba el llamado derecho de corrección, que la defensa invocaba como ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.7 CP).

La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional (disposición final primera), en vigor desde el 30 de diciembre de 2007, suprimió esa frase y añadió que la patria potestad se ejerce «con respeto a su integridad física y psicológica». Según su preámbulo, la reforma respondía a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, preocupado por que la corrección moderada pudiera contravenir el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que obliga a proteger al niño frente a toda forma de abuso físico o mental, también bajo la custodia de sus padres.

Hoy, tras la Ley 26/2015 y la LO 8/2021, la patria potestad es una «responsabilidad parental» que se ejerce en interés de los hijos y «con respeto a sus derechos, su integridad física y mental». La propia LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, incluye además en su art. 1.2 «los castigos físicos, humillantes o denigrantes» dentro del concepto de violencia.

Consecuencia práctica: quien alegue la eximente del art. 20.7 CP (ejercicio legítimo de un derecho) ya no puede apoyarse en una facultad de corregir escrita en el Código Civil, porque esa frase desapareció en 2007. Educar sigue siendo un deber de los padres (art. 154.1.º CC), pero ha de ejercerse con respeto a la integridad física y mental del hijo. La ley no precisa qué margen de corrección queda, y si un hecho concreto puede justificarse lo decide el juez a la vista de las circunstancias.

El art. 153.2 CP: el golpe a un hijo, aunque no cause lesión

El art. 153 CP castiga a quien cause a otro un menoscabo psíquico o una lesión leve (la que solo necesita una primera asistencia), o le golpee o maltrate de obra sin causarle lesión. Si la víctima es una de las personas del art. 173.2 CP —entre ellas los descendientes, propios o del cónyuge o conviviente, y los menores que conviven con el autor—, se aplica el apartado 2. Es el caso del hijo propio y del hijo de la pareja.

Fuera del ámbito familiar, esa misma bofetada sería un delito leve del art. 147.3 CP, castigado con multa de uno a dos meses y perseguible solo por denuncia. Dentro de ella es un delito menos grave, con estas penas:

Agravación (art. 153.3 CP). Las penas se imponen en su mitad superior (en la prisión, de siete meses y quince días a un año) si el hecho se comete en presencia de menores, por ejemplo de los hermanos; con armas; en el domicilio común o en el de la víctima, o quebrantando una medida de alejamiento. La Fiscalía General del Estado fundó la agravación por presencia de menores en la vulneración de los derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar (Circular 4/2005); el Código no aclara si se aplica cuando el único menor presente es el propio agredido. Si el hecho ocurre en la vivienda que comparten, puede aplicarse la agravación del domicilio común.

Atenuación (art. 153.4 CP). El juez puede imponer la pena inferior en grado, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias del autor y del hecho: es la vía para ajustar la respuesta a un episodio aislado y de mínima entidad.

El apartado 1, con pena mayor, se reserva a la pareja o expareja mujer y a la «persona especialmente vulnerable que conviva con el autor», categoría que el Código no define. Según la Fiscalía General del Estado, en un menor esa condición debe apreciarse caso por caso (por ejemplo, cuando su corta edad limite su capacidad de defenderse) y, si un descendiente que convive con el autor es especialmente vulnerable, ha de aplicarse con preferencia el apartado 1 (Circular 4/2005, apartado IV.A). Para la frontera con la violencia habitual, véase nuestra guía sobre el art. 153 frente al art. 173.2 CP.

Si hay lesión con tratamiento o la violencia es habitual: arts. 147, 148 y 173.2 CP

Si el golpe causa una lesión que requiere objetivamente tratamiento médico o quirúrgico, el hecho pasa al delito de lesiones del art. 147.1 CP (prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses), y el art. 148.3.º CP permite castigarlo con prisión de dos a cinco años si la víctima es menor de catorce años.

Si los episodios se repiten, entra en juego la violencia habitual del art. 173.2 CP: prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, si el juez lo estima adecuado al interés del menor, inhabilitación especial para la patria potestad de uno a cinco años, además de la pena de cada agresión. La habitualidad se aprecia por el número de actos acreditados y su proximidad temporal, aunque se dirijan contra distintos familiares o ya se hayan juzgado (art. 173.3 CP).

Bofetada, azote o cachete: cómo lo valoran los tribunales

No hay una respuesta automática. El art. 153.2 CP no exige lesión y el Código Civil ya no menciona la facultad de corregir, pero que un episodio aislado y de mínima entidad acabe en condena depende de lo que se pruebe y de cómo valore el juez las circunstancias; si condena, puede rebajar la pena un grado atendiendo a las del autor y del hecho (art. 153.4 CP). Cuentan, entre otros factores:

• La entidad del hecho: la edad del menor, la intensidad del golpe y la zona afectada.
• El contexto: un acto aislado y reactivo no es lo mismo que una dinámica de golpes, gritos o humillaciones, que apuntaría al art. 173.2 CP.
• La prueba: partes médicos, fotografías, el relato del menor y su coherencia, y el contexto familiar, incluido un posible conflicto por la custodia.

Ni un cachete es «nada» por definición ni cualquier gesto acaba en condena: decide el juez a la vista de la prueba.

Alejamiento, custodia y visitas: lo que más pesa para un padre o una madre

Para muchos progenitores denunciados, lo que más pesa es la relación con sus hijos. Las consecuencias pueden llegar en tres momentos:

• Durante el proceso penal. Si se dicta una orden de protección del art. 544 ter LECrim con medidas penales y hay indicios fundados de que los hijos han sufrido o presenciado la violencia, el juez suspenderá las visitas y la comunicación con ellos, salvo resolución motivada en interés del menor (art. 544 ter.7 LECrim).
• En el juzgado de familia. Al progenitor incurso en un proceso penal iniciado «por intentar atentar contra» la integridad física, entre otros bienes, del otro cónyuge o «de los hijos que convivan con ambos» no se le concede la custodia compartida (art. 92.7 CC). Si el proceso es por atentar contra sus hijos, tampoco se fija un régimen de visitas, y el que exista se suspende, salvo resolución motivada en el interés superior del menor (art. 94 CC). En ambos casos basta también con que el juez aprecie indicios fundados de violencia doméstica.
• Con la sentencia. La prohibición de aproximarse al hijo se impone en todo caso (art. 57.2 CP) y suspende el régimen de visitas hasta su total cumplimiento (art. 48.2 CP). El Tribunal Constitucional declaró conforme a la Constitución esa imposición obligatoria; el juez conserva margen para fijar su duración y puede atender a la gravedad de los hechos y al peligro que represente el condenado (STC 60/2010, de 7 de octubre). La inhabilitación para la patria potestad, si se impone, priva de los derechos inherentes a ella mientras dure (art. 46 CP).

Cualquier contacto contrario a estas medidas, aunque lo consienta el otro progenitor, puede ser un quebrantamiento del art. 468 CP. Más detalle en nuestra guía de la orden de alejamiento.

Del aviso del colegio al juzgado de guardia: cómo avanza el procedimiento

Muchos casos empiezan con un aviso del colegio o del pediatra, obligados a comunicar los indicios de violencia sobre un menor (arts. 15 y 16 de la LO 8/2021).

Con el atestado, si el denunciado ha sido detenido o citado ante el juzgado de guardia, las lesiones y la violencia sobre las personas del art. 173.2 CP pueden tramitarse como juicio rápido (art. 795.1.2.ª LECrim). Si el fiscal acusa y no hay acusación particular, el investigado puede conformarse en la guardia y se le impone la pena pedida reducida en un tercio (art. 801.1 y 2 LECrim); si la hay, puede conformarse en su escrito de defensa con la más grave de las acusaciones (art. 801.5), y la Fiscalía entiende que también entonces se rebaja el tercio (Circular FGE 1/2003). Conformarse es aceptar una condena, con su alejamiento obligatorio: hay que valorarlo con el abogado antes, no en el pasillo del juzgado.

Si además se ha producido un acto de violencia de género contra la mujer que es o ha sido esposa o pareja del investigado, instruye la Sección de Violencia sobre la Mujer del Tribunal de Instancia (art. 89.5.a LOPJ). Si la única víctima es el menor, instruye la Sección de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia allí donde se haya creado y, si no, la Sección de Instrucción; cuando unos mismos hechos podrían corresponder a las dos secciones especializadas, la competencia es de la de Violencia sobre la Mujer (art. 89 bis LOPJ). Más en nuestra guía de los Tribunales de Instancia.

El testimonio del menor: prueba preconstituida y dispensa de declarar

El relato del niño suele ser la prueba central, y la ley lo protege de dos maneras:

• Prueba preconstituida. Si el menor tiene menos de catorce años, el juez acordará en todo caso que su declaración se grabe durante la instrucción como prueba preconstituida (art. 449 ter LECrim), con la defensa letrada presente (art. 449 bis LECrim). Es el momento de hacer las preguntas: en el juicio se reproduce la grabación y el menor solo vuelve a declarar excepcionalmente (art. 703 bis LECrim).
• Dispensa de declarar. Los hijos, como parientes en línea directa, pueden no declarar contra su padre o su madre, salvo que por su edad no comprendan el sentido de la dispensa o que hayan aceptado declarar después de ser informados de su derecho a no hacerlo. Aunque el otro progenitor estuviera entre los dispensados, no puede acogerse a la dispensa cuando tenga atribuida la representación legal o la guarda de hecho del menor víctima, o esté o haya estado personado como acusación particular (art. 416.1 LECrim). Más en nuestro artículo sobre la dispensa de declarar del art. 416 LECrim.

Qué hacer (y qué no) si le denuncian o si va a denunciar

Si le han denunciado: no declare sin abogado; cumpla cualquier medida desde que se la notifiquen, sin llamar, escribir ni acercarse al menor, tampoco a través de terceros; no hable con su hijo de la denuncia ni de lo que debe decir al juez; reúna lo que acredite el contexto (informes escolares y médicos, mensajes, testigos), y coordine a su abogado penalista con el de familia.

Si va a denunciar al otro progenitor: lleve al menor al médico y pida el parte; denuncie ante la policía, el juzgado de guardia o la Fiscalía y, si hay riesgo, pida la orden de protección; no interrogue al niño una y otra vez ni le grabe contando lo ocurrido, porque las preguntas repetidas pueden contaminar su relato, y cuente los hechos tal como ocurrieron: denunciar hechos falsos es delito (art. 456 CP).

En Alonso Sala, con más de 15 años de experiencia en Derecho penal, asumimos tanto la defensa de padres y madres denunciados como la acusación particular en nombre del menor en los procedimientos de violencia en el ámbito familiar. Puede llamarnos para una primera valoración de su situación.