LO 8/2021: protección de la infancia y cambios penales

La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (la conocida como "Ley Rhodes") es una de las reformas con mayor impacto sobre la respuesta penal a los delitos cometidos contra menores. Aunque es una norma transversal, que afecta a numerosos ámbitos —educativo, sanitario, social y procesal—, su componente penal introdujo cambios de calado en el Código Penal (CP). Como despacho dedicado en exclusiva al derecho penal, explicamos qué cambió, por qué y, sobre todo, qué implica hoy para quien está siendo investigado o acusado, y también para quien figura como víctima o perjudicado. Puede consultar el panorama completo de cambios legislativos recientes en nuestra página de reformas penales.

Qué cambió la reforma y por qué

El punto de partida de la LO 8/2021 es una constatación reiterada en el ámbito de la protección de la infancia: las víctimas menores tardan, con frecuencia, muchos años en poder verbalizar y denunciar los hechos sufridos, especialmente en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Cuando por fin lo hacen, no es raro que el delito ya hubiera prescrito conforme a las reglas generales, lo que dejaba la conducta sin respuesta penal pese a su gravedad.

La reforma respondió a esa realidad con un doble objetivo: por un lado, evitar que el simple paso del tiempo deje impunes los delitos más graves cometidos contra menores, retrasando el inicio del cómputo de la prescripción; por otro, preservar el testimonio del menor y evitar su revictimización, reforzando la figura de la prueba preconstituida para que el niño no tenga que declarar varias veces ni someterse al juicio oral años después. A ello se sumó la creación de un nuevo tipo penal pensado para el entorno digital. El propósito común de todas estas medidas es adaptar el proceso penal a las necesidades específicas de la víctima menor sin sacrificar las garantías del investigado.

El nuevo cómputo de la prescripción (art. 132 CP)

El cambio más comentado afecta al artículo 132 CP, que regula desde cuándo empieza a contar el plazo de prescripción de los delitos. La regla general es que la prescripción se computa desde el día en que se cometió el delito. Para determinados delitos cometidos contra menores, la LO 8/2021 retrasó el momento inicial del cómputo.

En su redacción actual (art. 132.1, párrafo tercero), para esos delitos el plazo de prescripción no empieza a correr hasta que la víctima cumple 35 años (y solo a partir de ahí se aplican los plazos generales según la pena del delito). Antes de la reforma, el cómputo empezaba cuando la víctima alcanzaba la mayoría de edad, regla que sigue rigiendo para otros delitos con víctima menor. La consecuencia práctica es que se amplía notablemente la ventana temporal durante la cual una víctima que sufrió el delito siendo menor puede denunciar sin que la acción penal haya prescrito.

• Qué delitos cubre. La regla de los 35 años se reserva a la tentativa de homicidio, las lesiones de los arts. 149 y 150, el maltrato habitual del art. 173.2, los delitos contra la libertad sexual y la trata de seres humanos cometidos sobre una persona menor de edad. En otros delitos con víctima menor (aborto no consentido, lesiones, delitos contra la libertad, torturas e integridad moral, intimidad y propia imagen, inviolabilidad del domicilio y relaciones familiares), el plazo corre desde que la víctima alcanza la mayoría de edad. No es una regla universal para cualquier infracción.
• Desde cuándo se aplica. La reforma entró en vigor el 25 de junio de 2021 y, como regla desfavorable, no es retroactiva: solo se aplica a hechos cometidos desde esa fecha. Para los anteriores, el plazo corre desde que la víctima alcanzó la mayoría de edad (regla vigente desde la LO 11/1999) o, si los hechos son anteriores a esa ley, desde su comisión. La aplicación temporal de estas reglas es una de las cuestiones técnicas más delicadas de cada asunto.
• Por qué importa. Determinar la fecha exacta de los hechos, la edad de la víctima y el régimen de prescripción vigente en cada momento puede ser decisivo tanto para sostener la acusación como para articular la defensa.

El refuerzo de la prueba preconstituida

El segundo eje penal-procesal de la reforma es la consolidación de la prueba preconstituida en la declaración de menores, que pasa a ser obligatoria cuando el testigo es menor de 14 años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección (art. 449 ter LECrim). La prueba preconstituida consiste en tomar declaración a la víctima menor una sola vez, en una fase temprana del procedimiento, en condiciones adaptadas a su edad (entorno especializado, presencia de profesionales, grabación audiovisual), de modo que esa declaración pueda valer como prueba en el juicio sin necesidad de que el menor vuelva a declarar en la vista oral.

La finalidad es doble: proteger al menor de la revictimización que supone narrar repetidamente los hechos y preservar la calidad del testimonio, captándolo cuando el recuerdo está más próximo a los hechos. Para investigados y acusados, esta figura plantea un reto evidente: el principal medio de prueba puede quedar fijado antes del juicio, por lo que la posibilidad de contradecirlo se concentra en ese acto.

Por eso la ley exige que la prueba preconstituida se practique con todas las garantías: con intervención judicial, con presencia y posibilidad de intervención de la defensa, y permitiendo que esta formule preguntas (directamente o a través del profesional que dirige la exploración). Cuando esas garantías se respetan, la declaración tiene plena validez; cuando se omiten o se practican de forma defectuosa, su valor probatorio queda comprometido.

Arts. 143 bis y 156 ter CP: contenidos que promueven el suicidio o la autolesión

La LO 8/2021 introdujo además el artículo 143 bis CP, un tipo penal nacido del contexto digital. Castiga, con prisión de uno a cuatro años, la difusión pública, a través de internet, del teléfono o de cualquier tecnología de la información y la comunicación, de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La misma ley dio su redacción actual al art. 156 ter CP, que castiga esa difusión cuando incita a la autolesión (prisión de seis meses a tres años).

Se trata de un delito que protege a los colectivos especialmente vulnerables frente a la proliferación de contenidos peligrosos en redes sociales y plataformas digitales (los llamados "retos" autolesivos, foros que glorifican la autolesión, etc.). Sus elementos esenciales son la difusión pública del contenido, su orientación a promover el suicidio (o la autolesión, en el art. 156 ter) y su destinatario protegido (menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección). La norma también obliga a la autoridad judicial a ordenar la retirada de esos contenidos o el bloqueo del acceso a ellos.

Qué implica hoy para investigados, acusados y víctimas

Para quien está siendo investigado o acusado por un delito contra un menor, la reforma cambia el terreno de juego. Para hechos cometidos desde el 25 de junio de 2021, la prescripción ya no es la barrera que era; para los anteriores sigue rigiendo el cómputo desde la mayoría de edad, de modo que la defensa debe analizar con precisión la fecha de los hechos, la edad de la víctima y la norma de prescripción aplicable en cada tramo temporal. Y el testimonio del menor tiende a fijarse mediante prueba preconstituida, lo que obliga a preparar la intervención de la defensa en una fase muy temprana, sin esperar al juicio.

Para quien figura como víctima o perjudicado, la reforma facilita que se pueda denunciar y perseguir hechos sufridos en la infancia incluso muchos años después, y reduce la carga que supone declarar varias veces. La acusación debe, no obstante, sostener una imputación técnicamente sólida y velar por que la prueba preconstituida se practique correctamente, porque cualquier defecto puede volverse en contra de la propia víctima.

Sobre todas estas cuestiones pesa, como en cualquier reforma, el principio de aplicación de la ley penal más favorable y de irretroactividad de las normas penales desfavorables. La regla de prescripción del artículo 132 CP y demás novedades deben proyectarse sobre los hechos respetando estos principios, lo que convierte la aplicación temporal en un punto central del debate.

Líneas de defensa

Sobre la base de la nueva regulación, las principales líneas de defensa que trabajamos son:

• Garantías y contradicción en la prueba preconstituida. Es la línea central. Verificar que la declaración del menor se practicó con intervención judicial, con presencia de la defensa y con posibilidad real de formular preguntas. Si se vulneró la contradicción o se omitieron garantías esenciales, debe cuestionarse su validez como prueba de cargo.
• Aplicación temporal de las reglas de prescripción. Analizar la fecha exacta de los hechos y la edad de la víctima para determinar si, conforme a la norma vigente en cada momento, la acción penal había prescrito antes de la reforma, sin aplicar retroactivamente reglas desfavorables.
• Examen riguroso de los elementos del tipo. En el artículo 143 bis CP, exigir que concurran la difusión pública, la finalidad de promover el suicidio (o la autolesión, en el art. 156 ter) y la condición protegida del destinatario, frente a conductas que no reúnan todos esos requisitos.
• Valoración del testimonio único. Cuando la condena se sustenta de forma decisiva en la declaración del menor, exigir el análisis cuidadoso de la credibilidad, la persistencia y la corroboración, conforme a los criterios consolidados para la prueba testifical de la víctima.
• Presunción de inocencia. Recordar que el refuerzo de la protección del menor no altera la carga de la prueba: corresponde a la acusación acreditar los hechos más allá de toda duda razonable.

Cómo actuar si le afecta esta reforma

Si está siendo investigado, ya ha sido acusado o ejerce la acusación en un asunto que afecta a un menor, conviene actuar cuanto antes. La estrategia se decide en las fases iniciales del procedimiento: la prueba preconstituida puede practicarse muy pronto, y la posibilidad de intervenir y de contradecir el testimonio del menor se concentra en ese momento. Esperar al juicio puede ser tarde.

Puede ampliar el contexto de esta y otras modificaciones en nuestra sección de reformas penales, consultar el articulado en el Código Penal comentado o conocer cómo planteamos la defensa penal en este tipo de asuntos. Encontrará más análisis sobre actualidad legislativa y procesal en el blog del despacho.