Infidelidad en la Custodia de Documentos: Arts. 413 a 416 CP

La desaparición de un expediente, el borrado de una carpeta compartida o la retirada de un documento de un archivo administrativo pueden quedar en un expediente disciplinario o acabar en un juzgado de instrucción con una pena que incluye la pérdida definitiva del cargo. La frontera depende de elementos muy concretos del tipo penal. Como abogados penalistas en infidelidad en la custodia de documentos, exponemos qué exige el art. 413 CP, qué se entiende por documento y por custodia encomendada por razón del cargo, y dónde termina esta figura y empiezan la falsedad, los daños informáticos o el encubrimiento.

Le imputan la sustracción o destrucción de un expediente: qué pasa ahora

Estas causas casi nunca nacen de la denuncia de un perjudicado. Nacen dentro de la propia Administración: un informe de la unidad afectada, una auditoría de sistemas o la constatación de que falta documentación al atender un requerimiento judicial. De ahí que el funcionario investigado suela enterarse por dos vías a la vez —la citación del Juzgado de Instrucción y la incoación de un expediente disciplinario—, y que ambos frentes avancen sobre los mismos hechos y con los mismos documentos.

Conviene medir pronto lo que está en juego, porque no se agota en la prisión. La pena del art. 413 CP es compuesta y de imposición conjunta: prisión, multa e inhabilitación especial se acumulan sin que la sentencia pueda optar por una de ellas, y esa inhabilitación produce, conforme al art. 42 CP, la privación definitiva del empleo o cargo, también en el tramo mínimo. Frente a eso, la instrucción se juega en un terreno acotado y verificable: si el documento estaba realmente bajo custodia encomendada por razón del cargo, si lo ocurrido fue una sustracción, destrucción u ocultación o una disfunción de archivo, y si existía una instrucción de expurgo o una autorización que amparase lo hecho. Eso se acredita con trazas informáticas, actas y normas de conservación.

Qué hacer (y qué no) con el expediente disciplinario en paralelo

• Trate los dos frentes como uno solo desde el primer día. El procedimiento disciplinario suele quedar en suspenso a resultas del penal y la Administración queda vinculada por los hechos que declare probados la sentencia; pero cuanto usted afirme en el pliego de descargos terminará leyéndose en el juzgado.
• Pida por escrito la traza de auditoría antes de que se pierda. Registros de acceso, control de versiones, copias de respaldo y matriz de perfiles y permisos tienen plazos de retención propios: solicitados tarde, ya no existen, y con ellos desaparece la prueba de que el documento se conservaba o de que otras personas tenían el mismo acceso.
• Reúna la norma que amparaba lo hecho. Calendario de conservación, resolución de expurgo, orden de servicio o protocolo de archivo. El art. 415 CP exige que el acceso se produzca «sin la debida autorización»: acreditar la autorización desactiva el reproche en su propio terreno.
• No vuelva a acceder al repositorio ni «ponga en orden» la carpeta. Cualquier acceso posterior queda registrado y se lee como manipulación, aunque la intención fuera reconstruir lo que faltaba.
• Si el documento aparece, no lo reintegre por su cuenta. Hágalo por conducto formal y con constancia escrita de quién entrega, qué entrega, cuándo y a quién: una devolución sin rastro documental destruye precisamente la prueba de buena fe que pretendía acreditar.
• No declare sin haber examinado las actuaciones. El art. 118.1 LECrim reconoce el derecho a examinar el procedimiento con anterioridad a la declaración y a guardar silencio, y el art. 775 LECrim, a entrevistarse reservadamente con su abogado. En estas causas la primera explicación sobre qué pasó con el expediente queda fijada y condiciona el resto.

Las Cuatro Figuras del Capítulo IV

El art. 413 CP es el tipo básico. Castiga a la autoridad o funcionario público que, «a sabiendas», sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, con prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Los cuatro verbos describen resultados distintos, y el inciso «total o parcialmente» extiende el tipo a la desaparición de una parte del expediente.

El art. 414.1 CP no protege el documento, sino los medios puestos para impedir el acceso a documentos cuyo acceso haya restringido la autoridad competente: castiga a quien, teniendo encomendada esa custodia por razón de su cargo, a sabiendas los destruya o inutilice, o consienta su destrucción o inutilización, con prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses y, en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. El art. 414.2 CP castiga al particular que destruya o inutilice esos medios con multa de seis a dieciocho meses.

El art. 415 CP se ocupa del acceso indebido: sanciona a la autoridad o funcionario «no comprendido en el artículo anterior» que, a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo, con multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años; el tipo se consuma con el acceso, sin que la información llegue a difundirse. Cierra el capítulo el art. 416 CP, que impone «las penas de prisión o multa inmediatamente inferiores» a los particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia por comisión del Gobierno o de las autoridades o funcionarios a quienes hayan sido confiados: encaja hoy en escenarios de externalización y su literalidad menciona la prisión y la multa, no la inhabilitación.

Qué es «Documento» y Qué es «Custodia por Razón del Cargo»

El art. 26 CP define documento como «todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica». La definición no menciona el papel: lo decisivo es la eficacia probatoria o la relevancia jurídica del contenido, de modo que el documento electrónico queda plenamente comprendido, y con él el expediente tramitado en soporte digital, los asientos de un registro o la correspondencia oficial que documente actuaciones con trascendencia jurídica.

Esa dimensión ha cambiado el perfil práctico del delito. La generalización del expediente electrónico —cuyo marco general es la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas— desplaza el debate desde el archivo físico hacia los sistemas de gestión documental: quién tenía perfil de acceso, qué operaciones registra la traza de auditoría, si existían copias de respaldo, si la eliminación fue reversible. La prueba informática pasa así a ser el eje del procedimiento.

El segundo elemento normativo es la custodia encomendada por razón del cargo. No basta con haber tenido el documento entre las manos ni con haber podido acceder a él: el tipo exige una relación funcional, es decir, que la relación de puestos de trabajo, la atribución de funciones o la asignación de un perfil informático hayan situado ese documento bajo la responsabilidad del sujeto. Quien accede a un expediente que no le corresponde no incurre por esa sola razón en el art. 413 CP. Delimitar la esfera de custodia —qué documentos, en qué periodo y con qué alcance— es una de las primeras tareas de la defensa, y con frecuencia la más productiva.

El Elemento Subjetivo: «A Sabiendas»

Los arts. 413, 414.1 y 415 CP incorporan la expresión «a sabiendas». No es un adorno del legislador, sino una restricción del tipo subjetivo: se interpreta como exigencia de dolo directo, de modo que el autor ha de conocer que el objeto es un documento sometido a su custodia por razón del cargo y querer el resultado. A ello se suma el art. 12 CP, según el cual «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley», y ninguno de los preceptos del capítulo prevé modalidad imprudente. La consecuencia es directa: el extravío negligente no es delito, como tampoco lo son el error de archivo, la destrucción practicada al aplicar mal un calendario de conservación o el borrado accidental en una migración de sistemas. Todo ello puede generar responsabilidad disciplinaria, pero queda fuera del Código Penal.

El terreno real de estos procedimientos es, por tanto, la prueba del dolo, casi siempre indiciaria: el momento de la desaparición en relación con un requerimiento, una inspección o un recurso; la selectividad de lo eliminado; la existencia de un interés en que el documento no aparezca. La defensa trabaja con los mismos materiales en sentido inverso: protocolos internos, instrucciones recibidas, incidencias informáticas documentadas y actuación de terceros con acceso al mismo repositorio.

Sujeto Activo y Participación del Particular

Son delitos especiales: el círculo de autores lo limita la condición del sujeto, que precisa el art. 24 CP. Se reputa autoridad a quien, por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia. Y es funcionario público «todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas»: un concepto más amplio que el administrativo, que no depende del vínculo estatutario y obliga a un análisis individualizado respecto del personal laboral, interino o vinculado a entidades instrumentales.

Cuando interviene un particular, la primera respuesta es el ya citado art. 416 CP. Fuera de ese supuesto puede responder como inductor o cooperador necesario (art. 28 CP) o como cómplice (art. 29 CP), con una regla de individualización decisiva: el art. 65.3 CP permite imponer la pena inferior en grado cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. Esta problemática del extraneus se analiza en el artículo sobre las diferencias entre prevaricación y tráfico de influencias y la posición del extraneus. Añádase el art. 31 CP, que hace responder personalmente a quien actúe como administrador de una persona jurídica o en nombre de otro aunque no concurran en él las condiciones que el tipo exige, si se dan en la entidad representada.

Deslindes con las Figuras Vecinas

Pocas veces llega al juzgado una calificación aislada por el art. 413 CP. La falsedad documental de funcionario del art. 390 CP —prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial de dos a seis años— castiga alterar el documento en elementos esenciales, simularlo en todo o en parte, suponer la intervención de personas que no la han tenido o faltar a la verdad en la narración de los hechos: actúa sobre el contenido. El art. 413 CP actúa sobre su existencia o disponibilidad; hacer desaparecer un documento no lo falsifica, y por eso la ocultación no puede reconducirse sin más a la falsedad, aunque ambas conductas puedan sucederse.

La revelación de secretos e informaciones del art. 417 CP castiga la difusión, no la desaparición: revelar secretos o informaciones conocidos por razón del oficio o cargo que no deban ser divulgados, con pena base de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial de uno a tres años, agravada cuando resulta grave daño y en el caso de secretos de un particular. La diferencia con el art. 415 CP es nítida —acceder o permitir acceder frente a revelar—; su régimen se examina en el artículo sobre la revelación de secretos e informaciones por funcionario público, y la comparación con las figuras del particular, en el dedicado a las diferencias entre revelación de secretos y violación de secretos. Si el uso del secreto o de la información privilegiada busca un beneficio económico propio o ajeno, el precepto aplicable es el art. 442 CP.

Los daños en datos informáticos del art. 264 CP —prisión de seis meses a tres años— castigan a quien, sin autorización y de manera grave, borre, dañe, altere, suprima o haga inaccesibles datos, programas o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave: el deslinde se apoya en el carácter ajeno de los datos y en la condición de custodio del sujeto, de modo que si el funcionario borra el expediente que tiene encomendado se aplica el capítulo de infidelidad. Cuando el documento desaparece para impedir el descubrimiento de otro delito, el horizonte es el encubrimiento del art. 451 CP —prisión de seis meses a tres años—, cuyo número 2.º castiga ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento, y que exige que el sujeto no haya intervenido en él como autor o cómplice; en la misma órbita se sitúan los delitos de obstrucción a la justicia. La articulación entre estas figuras se resuelve por el concurso de normas del art. 8 CP o, cuando uno de los hechos es medio necesario para cometer el otro, por el art. 77 CP. En causas complejas la infidelidad documental aparece junto a la malversación de caudales públicos, cuya prueba se apoya en la documentación desaparecida.

Pena, Inhabilitación y Prescripción

La pena del art. 413 CP es compuesta y de imposición conjunta: prisión, multa e inhabilitación especial se acumulan, sin que la sentencia pueda optar por una de ellas. De ahí dos consecuencias de alcance práctico.

La primera afecta a la continuidad profesional. Conforme al art. 42 CP, la inhabilitación especial «produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos», y además «la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena»; la sentencia debe especificar los empleos, cargos y honores sobre los que recae. La pérdida del puesto no es un efecto accesorio ni una consecuencia disciplinaria posterior: es contenido de la propia pena, y se produce incluso en el tramo mínimo de tres años.

La segunda afecta a la prescripción, donde con más frecuencia se equivoca el cálculo. El art. 131.1 CP fija un plazo de diez años «cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez», y de cinco años para los demás delitos. Atendiendo solo a la prisión del art. 413 CP —máximo de cuatro años— el plazo sería de cinco; pero el art. 131.2 CP dispone que «cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción», y la inhabilitación especial del art. 413 CP llega a seis años. El delito prescribe, por tanto, a los diez años.

Líneas de Defensa

La defensa se construye sobre elementos objetivables. El primer eje es la inexistencia de relación de custodia: acreditar que el documento no estaba atribuido al investigado por razón de su cargo, sino a otra unidad o a un archivo central, o que la atribución había cesado antes de los hechos. Los instrumentos son documentales: relación de puestos, resoluciones de atribución de funciones, protocolos de archivo y matriz de perfiles y permisos del sistema.

El segundo eje es la ausencia de dolo: resultan decisivas las incidencias informáticas documentadas, las instrucciones de conservación y expurgo, las copias de respaldo que desmienten la voluntad de hacer desaparecer el documento y la propia traza de auditoría. El tercer eje discute la conducta típica frente a lo que solo es una disfunción administrativa: la «ocultación» exige que el documento quede fuera del alcance de quien debe disponer de él, y el retraso en remitir un expediente o la reordenación de una carpeta no equivalen a ocultar; en la modalidad parcial, la discusión se centra en si lo que falta afecta a la eficacia probatoria del conjunto o es un elemento accesorio o duplicado. El cuarto eje es la autorización o instrucción superior: la destrucción practicada conforme a un calendario de conservación, a una resolución de expurgo o a una orden de servicio no es una destrucción no consentida, y el art. 415 CP exige expresamente que el acceso se produzca «sin la debida autorización».

A ello se añade el error del art. 14 CP: el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad criminal y, si fuera vencible, la infracción se castigaría en su caso como imprudente, lo que aquí conduce igualmente a la atipicidad. Puede recaer sobre la naturaleza del soporte, sobre la existencia de la restricción de acceso o sobre el carácter secreto del documento; el error sobre la ilicitud se rige por el art. 14.3 CP, con rebaja de la pena en uno o dos grados si es vencible. Cierra el cuadro la delimitación individual de responsabilidades cuando varias personas comparten acceso al mismo repositorio, materia común a otros delitos contra la Administración pública.

El Procedimiento y el Expediente Disciplinario Paralelo

Estas causas rara vez nacen de una denuncia del perjudicado: lo habitual es que se inicien por una comunicación interna —un informe de la unidad afectada, una auditoría de sistemas, la constatación de que falta documentación al atender un requerimiento judicial— o por la intervención del Ministerio Fiscal. La instrucción gira después en torno a la prueba informática y documental, cuya integridad y cadena de custodia son cuestionables como en cualquier otro procedimiento: la intervención temprana de la defensa permite fijar el objeto de la pericial.

En paralelo suele tramitarse un expediente disciplinario. La regla es la preferencia del orden penal: el procedimiento administrativo queda habitualmente en suspenso a resultas de lo que se resuelva en vía penal, y la Administración queda vinculada por los hechos que la sentencia declare probados. Es manifestación del principio non bis in idem, que impide la doble sanción cuando concurren identidad de sujeto, hecho y fundamento; cuando el fundamento es distinto, la sanción disciplinaria puede subsistir. Cuanto se declare en el expediente administrativo terminará leyéndose en el juzgado, de modo que ambas defensas deben coordinarse desde el primer momento.

Debe atenderse, por último, a las medidas cautelares: al margen de las que se adopten en la causa penal, la Administración puede acordar la suspensión provisional de funciones o el cambio de puesto durante la tramitación del expediente. Y cuando la conducta se enmarca en una decisión de cuya legalidad también se discute, la causa puede ampliarse a la prevaricación administrativa del art. 404 CP, con un objeto de prueba distinto.