Prevaricación vs. Tráfico de Influencias: Diferencias y Extraneus

La prevaricación administrativa y el tráfico de influencias comparecen juntos en los mismos expedientes —una licencia, un contrato público, una subvención— y se acusan con frecuencia de forma acumulada o alternativa. Castigan, sin embargo, conductas distintas, tienen círculos de autores distintos y penas que no se parecen. Como abogados penalistas especializados en delitos contra la Administración pública, exponemos el deslinde entre ambas figuras y, sobre todo, la cuestión que decide la exposición del cliente no funcionario: la responsabilidad del extraneus. Este artículo trata exclusivamente la prevaricación administrativa del art. 404 CP.

Qué castiga cada figura

El art. 404 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El reproche recae sobre el acto de decidir: se sanciona que quien tiene el poder de resolver lo ejerza torcidamente. Desarrollamos el tipo, sus elementos y la modalidad omisiva en el artículo sobre el artículo 404 CP y la prevaricación administrativa.

Los arts. 428 a 430 CP castigan algo previo y externo a la decisión: influir en quien decide prevaliéndose de las facultades del cargo o de cualquier situación derivada de una relación personal o jerárquica, para conseguir una resolución que pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero. Aquí el reproche recae sobre la presión sobre el decisor, no sobre la decisión. Analizamos las tres modalidades y su deslinde con el cohecho y con el lobby lícito en el artículo sobre el tráfico de influencias (arts. 428 a 430 CP).

De ahí la primera consecuencia práctica, que conviene fijar antes de entrar en detalle: el prevaricador es el que firma; quien trafica con influencias es el que empuja. Pueden ser la misma persona en dos momentos sucesivos, pero no son la misma conducta ni se prueban con el mismo material.

Tabla de diferencias

Criterio	Prevaricación administrativa (art. 404 CP)	Tráfico de influencias (arts. 428-430 CP)
Quién puede ser autor	Solo autoridad o funcionario público: delito especial	Art. 428: funcionario o autoridad. Art. 429: el particular. Art. 430: cualquiera
Conducta típica	Dictar una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia	Influir prevaliéndose del cargo o de una relación personal o jerárquica
¿Exige que se dicte resolución?	Sí: la resolución es el objeto del delito	No: la resolución es la finalidad perseguida, no el resultado exigido
Beneficio económico	No es elemento del tipo	Sí: la resolución perseguida debe poder generarlo directa o indirectamente
Consumación	Al dictarse la resolución arbitraria	Al ejercerse la influencia con prevalimiento (art. 430 CP: al solicitar o aceptar la dádiva)
Penas	Solo inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el sufragio pasivo, de 9 a 15 años. Sin prisión	Art. 428: prisión de 6 meses a 2 años, multa del tanto al duplo e inhabilitación de 5 a 9 años. Art. 429: prisión de 6 meses a 2 años, multa del tanto al duplo y prohibición de contratar y de obtener subvenciones y beneficios fiscales y de la Seguridad Social, de 6 a 10 años. Art. 430: prisión de 6 meses a 1 año
Agravación por el resultado	No prevista en el tipo	Sí: si se obtiene el beneficio perseguido, las penas se imponen en su mitad superior (arts. 428 y 429 CP)
Posición del particular	No puede ser autor: solo inductor o cooperador necesario, con la rebaja facultativa del art. 65.3 CP	Tiene tipo propio: art. 429 CP, y el ofrecimiento del art. 430 CP
Responsabilidad de la persona jurídica	No prevista en el art. 404 CP	Sí: el art. 430 CP la contempla conforme al art. 31 bis CP, con multa de 6 meses a 2 años

El extraneus: la asimetría decisiva

Se denomina extraneus al interviniente que no reúne la condición personal que el tipo exige al autor. En este ámbito, quien no es autoridad ni funcionario público. La condición no se presume: el art. 431 CP remite, a efectos del capítulo, a los arts. 24 y 427 CP, y el art. 24.2 CP considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Es en la posición de este interviniente donde las dos figuras se separan de forma radical.

En la prevaricación: partícipe, con atenuación facultativa

El art. 404 CP describe un delito especial: solo puede dictar una resolución administrativa quien tiene competencia para dictarla. El empresario, el asesor o el intermediario no pueden ser autores de prevaricación. Su eventual responsabilidad se reconduce a las formas de participación del art. 28 CP: el inductor, que induce directamente a otro a ejecutar el hecho, y el cooperador necesario, que coopera con un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado. Ambos son considerados autores a efectos de pena.

El correctivo lo aporta el art. 65.3 CP: cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley. Dos matices deciden pleitos. El primero: la rebaja es facultativa, no automática; hay que solicitarla y razonarla, y su denegación inmotivada es materia de recurso. El segundo: alcanza solo a inductores y cooperadores necesarios, no al cómplice, que ya dispone de la rebaja obligatoria en grado del art. 63 CP.

La consecuencia práctica es tangible. Sobre la inhabilitación de 9 a 15 años del art. 404 CP, la rebaja en grado del art. 65.3 CP separa una condena que cancela durante más de una década la relación del condenado con el sector público de otra sensiblemente más corta. Plantearla expresamente en el escrito de defensa, y de forma subsidiaria en conclusiones, es una exigencia técnica, no una alegación de estilo.

En el tráfico de influencias: tipo propio

Aquí el legislador no necesitó acudir al art. 65.3 CP porque construyó un tipo específico para el no funcionario. El art. 429 CP castiga al particular que influye en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con él o con otro funcionario o autoridad, para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Las penas son de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido y, en lugar de la inhabilitación prevista para el funcionario, prohibición de contratar con el sector público así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, por tiempo de seis a diez años. Si se obtiene el beneficio perseguido, en su mitad superior.

El art. 430 CP cierra el cuadro: castiga a quienes, ofreciéndose a realizar las conductas de los dos artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, con prisión de seis meses a un año. No hace falta ser funcionario ni tener influencia real: basta ponerla en venta. Si el delito lo comete una autoridad o funcionario público se añade la inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el sufragio pasivo de uno a cuatro años. Y cuando conforme al art. 31 bis CP resulte responsable una persona jurídica, se le impone multa de seis meses a dos años, pudiendo los tribunales imponer además, atendidas las reglas del art. 66 bis CP, las penas de las letras b) a g) del art. 33.7 CP.

El resultado es contraintuitivo y conviene explicarlo al cliente desde la primera entrevista: el particular que presiona responde por un delito propio y con pena de prisión, mientras que el particular que empuja al funcionario a firmar una resolución arbitraria responde como partícipe en un delito ajeno, sin prisión —porque el art. 404 CP no la contempla— pero con una inhabilitación de largo alcance. Cuál de las dos posiciones es peor depende por completo de la actividad del cliente: para quien vive de contratar con la Administración, la prohibición de contratar del art. 429 CP puede pesar más que unos meses de prisión suspendida.

Consumación y prescripción

La consumación marca el momento en que el delito está completo y desde el que corre la prescripción. La prevaricación se consuma al dictarse la resolución arbitraria: sin resolución no hay art. 404 CP, y ha de ser una verdadera resolución, esto es, un acto de contenido decisorio y no un informe o un trámite. El tráfico de influencias se consuma con el ejercicio de la influencia con prevalimiento; que la resolución llegue a dictarse no condiciona la consumación, sino que activa la imposición de las penas en su mitad superior si el beneficio se obtiene. El art. 430 CP se adelanta un paso más: se consuma con la solicitud o la aceptación de la dádiva, aunque la influencia no llegue a ejercerse nunca.

En cuanto a la prescripción, el art. 131 CP atiende a la pena máxima señalada al delito y, si la pena es compuesta, a la que exija mayor tiempo (art. 131.2 CP). La prevaricación del art. 404 CP, castigada con inhabilitación de hasta 15 años —es decir, inhabilitación por más de diez años—, prescribe a los 15 años. El art. 428 CP, cuya inhabilitación alcanza los nueve años —más de cinco sin exceder de diez—, prescribe a los 10 años, plazo superior al que resultaría de considerar solo su pena de prisión de dos años. En el art. 429 CP el cálculo es más discutible, porque su pena acompañante no se denomina inhabilitación sino prohibición de contratar y pérdida de beneficios: cómo se califica esa pena a efectos del art. 131 CP es una cuestión que conviene suscitar expresamente cuando la antigüedad de los hechos la haga relevante.

El terreno donde ambas coinciden: el art. 320 CP

Buena parte de los asuntos en que se acusa simultáneamente de prevaricación y de tráfico de influencias son urbanísticos, y ahí el art. 404 CP suele quedar desplazado por el art. 320 CP. Su apartado 1 castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación, o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes; o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de esas normas; o que haya omitido inspecciones de carácter obligatorio. El apartado 2 castiga con las mismas penas a quien, por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado, haya resuelto o votado a favor de esas aprobaciones o concesiones a sabiendas de su injusticia.

La diferencia de castigo es sustancial: el art. 320 CP impone la pena del art. 404 CP y, además, prisión de un año y seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. En el terreno urbanístico, por tanto, la prevaricación sí lleva prisión. Para el extraneus —promotor, técnico redactor, intermediario— eso altera por completo el escenario: la participación en un art. 320 CP puede llevar aparejada pena privativa de libertad, y la rebaja facultativa del art. 65.3 CP pasa a ser la cuestión central de la defensa. Conviene reparar, además, en que el art. 320.1 CP alcanza a quien informa, y no solo a quien resuelve, de modo que el círculo de posibles autores es más amplio que en el art. 404 CP.

Concursos y calificaciones acumuladas

Que las dos figuras aparezcan en el mismo expediente no autoriza a sumarlas sin análisis. Tres escenarios concentran la discusión:

• Influencia que no cristaliza. Se acredita la presión con prevalimiento, pero la resolución no llega a dictarse o se dicta ajustada a Derecho. Hay tráfico de influencias consumado y no hay prevaricación: falta la resolución arbitraria, que es el objeto mismo del art. 404 CP.
• Resolución arbitraria sin influencia externa. El cargo decide torcidamente por motivos propios. Hay art. 404 CP —o art. 320 CP si el asunto es urbanístico— y no hay arts. 428 a 430 CP: falta el tercero que influye y falta el prevalimiento sobre un decisor distinto.
• Influencia seguida de resolución arbitraria. Es el escenario que genera la acusación doble. Hay que determinar si se trata de dos acciones autónomas —concurso real— o si la influencia fue el medio necesario para cometer la prevaricación —concurso medial—. La opción no es indiferente: condiciona la regla de determinación de la pena y debe discutirse desde la fase intermedia, no en el juicio oral.

Un cuarto vector es el cohecho de los arts. 419 y siguientes CP: si además de la relación personal media una dádiva al decisor, el título de imputación cambia y la calificación debe hacerse con precisión, porque los regímenes de pena no son equivalentes. Y si lo discutido es un nombramiento sin los requisitos legales, el Código tiene respuesta propia en los arts. 405 y 406 CP: multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años para la autoridad o funcionario que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión; y la misma pena de multa para la persona que acepta la propuesta, nombramiento o toma de posesión sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles. Es otra muestra de la técnica del legislador: cuando quiere castigar al no funcionario, le construye un tipo propio en lugar de dejarlo en la participación.

Criterios prácticos de deslinde y defensa

1. Identificar el acto. ¿Hay una resolución —acto decisorio— o solo un informe, una propuesta o una gestión? Sin resolución no hay art. 404 CP, aunque un informe favorable puede bastar para el art. 320.1 CP si el asunto es urbanístico.
2. Separar ilegalidad de arbitrariedad. Un acto anulable en la vía contencioso-administrativa no es por sí solo delito. El art. 404 CP exige una ilegalidad grosera, no explicable mediante una interpretación razonable del Derecho.
3. Probar el prevalimiento, no el contacto. Tener relación con un funcionario o dirigirse a la Administración con argumentos técnicos o jurídicos es lícito. Los arts. 428 y 429 CP exigen que esa relación se utilice como palanca de presión sobre quien decide.
4. Verificar la condición de funcionario. El art. 431 CP remite a los arts. 24 y 427 CP. En entidades instrumentales, sociedades públicas o encargos de gestión esa condición no se presume, y su ausencia puede desmontar la calificación desde la base.
5. Delimitar la posición del particular. ¿Es autor de un art. 429 CP, partícipe en un art. 404 CP o simplemente el beneficiario de una decisión que no provocó? Son tres posiciones con consecuencias radicalmente distintas y no deben confundirse en el escrito de defensa.
6. Invocar el art. 65.3 CP. Cuando la posición sea de inductor o cooperador necesario extraneus, solicitar de forma expresa la pena inferior en grado, razonando la menor culpabilidad de quien no está sujeto a los deberes propios del cargo.