Exacciones Ilegales: el Art. 437 CP y el Cobro Indebido

Los procedimientos por exacciones ilegales rara vez empiezan en un juzgado. Empiezan en una ventanilla, en una liquidación notificada o en una minuta que nadie sabe explicar, y llegan al orden penal tras una reclamación administrativa o una información reservada. Como abogados penalistas en exacciones ilegales, exponemos qué exige el art. 437 CP leído de su literal, por qué el delito se consuma con la exigencia y no con el cobro, y dónde termina la discrepancia sobre un arancel y empieza el reproche penal.

Le han denunciado por cobrar de más en el ejercicio de su cargo: qué pasa ahora

El punto de partida no suele ser un atestado, sino un papel: la reclamación del ciudadano que pagó, un reparo de la Intervención o la acumulación de quejas sobre el mismo tipo de liquidación. De ahí sale con frecuencia una información reservada dentro del propio organismo y, después, la remisión al Juzgado de Instrucción. Esa fase previa, aparentemente administrativa, es la que fija el relato con el que la causa nace: conviene intervenir en ella y no esperar a la citación.

Lo que se discute a partir de ahí es más estrecho de lo que parece. El art. 437 CP no castiga cobrar mal, sino exigir lo no debido o el exceso sobre la tarifa; se consuma con la exigencia aunque el ciudadano no llegue a pagar; y no admite comisión imprudente, de modo que el error aritmético o la aplicación de una tarifa derogada por desconocimiento quedan fuera del tipo (art. 12 CP). Las penas son multa de seis a veinticuatro meses y suspensión de empleo o cargo público de seis meses a cuatro años: no hay prisión, y la suspensión del art. 43 CP no equivale a la inhabilitación definitiva del art. 42 CP. El delito prescribe a los cinco años.

Qué hacer (y qué no) si le abren una información reservada

El origen es casi siempre doble: la denuncia del ciudadano que pagó y después reclamó, o una información reservada abierta en el propio organismo a raíz de una auditoría, de un reparo de la intervención o de una acumulación de reclamaciones. Lo que se haga en esas primeras semanas condiciona lo que después se discuta en el juzgado.

• Preserve el expediente completo y por cauce formal. Propuesta de liquidación, cálculo, notificación, justificante del ingreso y su destino contable, junto con la versión de la norma tarifaria vigente y las instrucciones internas aplicadas. Pídalo por escrito y deje constancia de la petición.
• Compruebe qué norma regía entonces, no la de hoy. Las acusaciones se construyen a menudo sobre la versión actual de la ordenanza fiscal o del arancel y no sobre la aplicable a la fecha del cobro. Acreditar la vigencia resuelve más asuntos de los que cabría suponer.
• Reúna lo que demuestre que el criterio era defendible. Informes técnicos previos, consultas resueltas, resoluciones anteriores en el mismo sentido y la ambigüedad objetiva del epígrafe aplicado. Cuando existe título para cobrar y la discusión es de cuantía, ahí se decide el asunto.
• No retire documentos del archivo, aunque sean suyos. El acceso informal y la retirada de originales se leen después con muy mala luz, incluso cuando la intención era conservarlos.
• No regularice de forma opaca. Devolver lo cobrado de más es legítimo, y el propio art. 437 CP conserva el deber de reintegro; pero debe hacerse por el procedimiento que corresponda y con soporte documental, porque un reintegro en efectivo y al margen del expediente destruye la prueba de buena fe que pretendía acreditar.
• No conteste por escrito a la información reservada sin coordinarlo con la defensa penal. Las alegaciones formuladas en vía administrativa acaban incorporadas al procedimiento penal, y una explicación técnica ofrecida sin asistencia letrada, pensada para resolver un trámite interno, resulta después difícil de matizar. El penal, el disciplinario y la reclamación de devolución de ingresos indebidos son tres frentes que deben coordinarse.
• No declare sin haber examinado las actuaciones. El art. 118.1 LECrim reconoce el derecho a examinar el procedimiento con anterioridad a que se le tome declaración y a guardar silencio, y el art. 775 LECrim, a entrevistarse reservadamente con su abogado antes y después. El momento de declarar debe decidirse conociendo el conjunto del expediente, no solo la parte que se traslada en la citación.

El Tipo del Art. 437 CP Leído del Literal

El precepto es breve y conviene leerlo entero, porque cada inciso arrastra consecuencias. Castiga a «la autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada», y lo hace «sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado», con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años. Tres rasgos explican casi todo lo que ocurre después.

El primero es que no hay pena de prisión: el art. 437 CP se conforma con multa y suspensión, ambas penas menos graves conforme al art. 33.3 CP. Esa levedad relativa no equivale a irrelevancia, porque para un funcionario de carrera quedar suspendido durante años supone la interrupción efectiva de su vida profesional, y la condena arrastra el expediente disciplinario y el deber de devolver lo cobrado.

El segundo rasgo es el que más se malinterpreta. La pena que impone el art. 437 CP es la suspensión de empleo o cargo público, no la inhabilitación especial. El art. 43 CP define la suspensión con una sola frase: «priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena». El art. 42 CP establece, en cambio, que la inhabilitación especial para empleo o cargo público «produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos». La diferencia es de naturaleza y no de grado: quien es suspendido conserva su vínculo con la Administración y recupera el ejercicio al extinguirse la pena; quien es inhabilitado pierde el cargo de manera definitiva. Que la calificación se sostenga en el art. 437 CP o se desplace a un tipo con inhabilitación es la diferencia entre volver al puesto o no volver.

El tercer rasgo es el inciso «sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado»: el tipo conserva el deber de devolver lo indebidamente exigido, que en el proceso penal se canaliza por la responsabilidad civil derivada del delito del art. 109 CP, conforme al cual la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados. La multa se abona al Estado como pena; el reintegro, al ciudadano que pagó lo que no debía. El sujeto activo, en fin, convierte la figura en un delito especial propio: solo puede ser autor quien reúne la condición del art. 24 CP, que reputa autoridad a quien tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

El Verbo Típico es «Exigir», no «Recibir»

El núcleo del tipo está en un verbo que no es recibir, ni percibir, ni cobrar: es exigir. El delito se consuma cuando la exigencia indebida se dirige al ciudadano, con independencia de que este pague, discuta el importe o se marche sin abonar nada: es un delito de mera actividad, sin resultado incorporado a la descripción típica. De ahí dos consecuencias de signo contrario. La acusación no necesita probar desplazamiento patrimonial alguno, de modo que la devolución posterior no borra la consumación. La defensa traslada su eje probatorio al contenido de la exigencia: qué se pidió, con qué palabras, en qué documento y con qué apariencia de obligatoriedad. La precisión no es retórica: informar de un importe no es exigirlo, ni lo es responder a una consulta sobre el coste previsible de un trámite o entregar una hoja de tarifas.

La expresión «directa o indirectamente» amplía deliberadamente el radio de la conducta: cubre la exigencia por interpuesta persona, el aviso informal transmitido por un tercero del entorno de la oficina y la insinuación revestida de apariencia de trámite, la que sin reclamar expresamente deja entender que el expediente no avanzará sin ese abono. Con un reverso: cuanto más indirecta es la exigencia, más exigente resulta la prueba de que existió y era atribuible al funcionario.

También el objeto está acotado. «Derechos, tarifas por aranceles o minutas» son cantidades que se cobran por la actuación pública conforme a un arancel o una escala fijados en norma, no cualquier suma de dinero. De ahí los perfiles recurrentes: funcionarios cuyos ingresos se rigen por arancel, empleados con potestad de liquidar o recaudar tasas y autoridades locales que reclaman cantidades por licencias o servicios municipales.

Las Dos Modalidades: lo no Debido y el Exceso sobre la Tarifa

El art. 437 CP contiene dos conductas que comparten pena y conviene separar desde el primer escrito, porque la prueba que exigen no es la misma. La primera es exigir lo que no es debido: no existe título legal que ampare el cobro, sea porque el concepto no está previsto en norma alguna, porque la actuación no devenga importe o porque el ciudadano no es sujeto obligado. La discusión es entonces binaria, y la defensa se construye localizando la cobertura normativa —ordenanza fiscal, arancel, disposición reguladora del precio público— y acreditando su vigencia en la fecha de los hechos, extremo que se pasa por alto cuando el expediente se remonta a varios ejercicios atrás.

La segunda es exigir en cuantía mayor a la legalmente señalada: existe tarifa aplicable, pero el importe reclamado la excede. En ella vive buena parte de la defensa penal de estos asuntos, porque el eje probatorio no es la existencia de la norma sino su interpretación y su aplicación al caso: qué hecho imponible se produjo, qué base y qué coeficiente resultaban aplicables o si el supuesto encajaba en un epígrafe o en otro. Una interpretación defendible del arancel no es delito, por más que la Administración la corrija o que un tribunal contencioso-administrativo anule la liquidación: la revocación acredita que era incorrecta, no que fuera dolosamente excesiva, y esa distancia entre incorrección y delito suele decidir el procedimiento.

El Dolo y la Exclusión de la Imprudencia

El art. 437 CP solo admite comisión dolosa, y esa afirmación no procede de una construcción doctrinal sino de una regla general del Código. El art. 12 CP dispone que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley», y el art. 437 CP no contiene modalidad imprudente alguna. Sin dolo no hay tipo, por grave que sea el descuido y por elevado que resulte el importe reclamado de más.

Eso deja fuera del Código Penal supuestos que llegan al juzgado como si fueran delito: el error aritmético, la liquidación practicada con un epígrafe equivocado, la aplicación de una tarifa derogada por desconocimiento de una modificación que no llegó a la oficina y la reiteración de un criterio erróneo heredado, aplicado por igual a todos los ciudadanos. Ninguno integra el art. 437 CP, lo que no significa que carezca de consecuencias: subsisten la responsabilidad disciplinaria, el deber de reintegro y la devolución de ingresos indebidos por la vía administrativa.

El art. 14 CP completa el cuadro: su apartado 1 dispone que el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad criminal y que, si fuera vencible, se castigará en su caso como imprudente, cláusula que aquí conduce a la impunidad porque no hay modalidad imprudente; su apartado 3 añade que el error invencible sobre la ilicitud excluye la responsabilidad criminal y que, si es vencible, se aplica la pena inferior en uno o dos grados. Cobran relieve cuando el funcionario siguió una instrucción de servicio o un criterio del órgano competente, porque entonces la exigencia no expresa la voluntad de reclamar lo indebido, sino la ejecución de una directriz recibida.

Deslinde con las Figuras Vecinas

La primera frontera es el cohecho del art. 419 CP, que castiga al funcionario que recibe o solicita dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o acepta ofrecimiento o promesa, para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a sus deberes, con prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años. La diferencia es conceptual: en el cohecho se pide una dádiva, ajena al servicio y destinada a torcerlo; en la exacción ilegal se pide una cantidad presentada como debida por el servicio. El régimen se examina en el artículo sobre el art. 419 CP y el delito de cohecho. Una precisión terminológica: el término concusión, habitual en la doctrina comparada para describir esta conducta, no figura en el Código Penal español, que solo conoce el tipo del art. 437 CP.

La segunda frontera es la estafa. El art. 248 CP castiga a quienes, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, con prisión de seis meses a tres años, y prevé multa de uno a tres meses si lo defraudado no excediere de 400 euros; el art. 249 CP añade las modalidades informáticas y de instrumentos de pago con la misma pena de prisión. Sobre ese sustrato opera el art. 438 CP, que castiga a la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o de fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social del art. 307 ter, con las penas respectivamente señaladas a estos, en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres a nueve años, «salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en algún otro precepto de este Código».

El art. 438 CP absorbe los casos graves, y su deslinde con el art. 437 CP se juega en el engaño bastante: la exacción ilegal no lo requiere, porque el funcionario reclama abiertamente un importe que no procede, mientras que la estafa exige un ardid idóneo para provocar error, un acto de disposición determinado por ese error y ánimo de lucro. Cuando la acusación fuerza esa calificación, la defensa debe exigir que se identifique el engaño concreto, porque la mera invocación del cargo no lo constituye; y la cláusula de subsidiariedad expresa obliga a elegir precepto.

La tercera frontera es la malversación del art. 432 CP, que castiga al funcionario que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones, con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. La relación es secuencial: la exacción mira al momento en que se reclama lo indebido; la malversación de caudales públicos, a lo que ocurre después con el dinero.

Quedan dos deslindes breves. El fraude del art. 436 CP opera en otro escenario, el de la contratación pública y las liquidaciones de efectos o haberes públicos: allí el bien jurídico afectado es el patrimonio del ente público, no el del ciudadano al que se reclama un importe, y su análisis corresponde al artículo sobre el fraude de funcionarios en la contratación pública. Si la exigencia se materializa en una resolución dictada a sabiendas de su injusticia, puede concurrir la prevaricación administrativa del art. 404 CP, castigada solo con inhabilitación especial de nueve a quince años. Y si lo discutido no es un cobro, sino una participación del funcionario en el negocio en que debía intervenir, el precepto aplicable son las negociaciones prohibidas del art. 439 CP.

Penas, Reintegro y la Prescripción a los Cinco Años

La multa de seis a veinticuatro meses se impone por el sistema de días-multa del art. 50 CP, cuyo apartado 4 fija la cuota diaria en un mínimo de dos y un máximo de 400 euros y entiende de treinta días los meses. Su apartado 5 obliga al tribunal a fijar la cuota atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares: acreditarla es un trabajo de defensa que suele descuidarse. El art. 53 CP añade que el impago genera una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La suspensión de empleo o cargo público de seis meses a cuatro años es, en la práctica, la consecuencia decisiva. Su contenido lo fija el art. 43 CP y su marco general el art. 40.1 CP, que la sitúa entre los tres meses y los seis años. Al no ser pena privativa de libertad, queda fuera de los mecanismos de suspensión de la ejecución previstos para la prisión: se cumple.

La prescripción es el punto donde más se falla y merece un razonamiento explícito. La pena del art. 437 CP es compuesta —multa y suspensión—, de modo que resulta aplicable el art. 131.2 CP, según el cual «cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción». El art. 131.1 CP fija el plazo de diez años «cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez»: aquí no hay prisión, y la suspensión de empleo o cargo público no es inhabilitación, pues son penas de contenido distinto según los arts. 42 y 43 CP. Aunque se quisiera equiparar, su duración máxima de cuatro años no supera el umbral de «más de cinco años». Opera por tanto el plazo residual: los demás delitos prescriben a los cinco años.

El art. 132.1 CP completa el cómputo: el plazo se cuenta desde el día en que se cometió la infracción y, en el delito continuado o permanente, desde la última infracción o desde que se eliminó la situación ilícita, precisión que importa porque estos asuntos se construyen sobre series de liquidaciones sucesivas. En cuanto a los antecedentes, el art. 136 CP reconoce el derecho a su cancelación transcurridos, sin volver a delinquir, tres años para las penas menos graves inferiores a tres años y cinco para las iguales o superiores. Por encima discurre el expediente disciplinario, que suele quedar suspendido a la espera de lo que resuelva el orden penal, dado que la Administración no puede apartarse de los hechos que este declare probados.

Líneas de Defensa

La defensa en estos procedimientos es, ante todo, un trabajo normativo y documental. La primera línea consiste en acreditar la cobertura normativa del cobro: identificar la ordenanza fiscal, el arancel, la tasa o el precio público que amparaba la exigencia y probar su vigencia en la fecha de los hechos. Es una comprobación elemental que resuelve más asuntos de los que cabría suponer, porque las acusaciones se construyen a menudo sobre la versión actual de la norma y no sobre la aplicable. La segunda es la interpretación razonable de la tarifa: cuando existe título para cobrar y la discusión es de cuantía, hay que demostrar que el criterio aplicado era defendible, con informes técnicos previos, consultas resueltas, resoluciones anteriores en el mismo sentido y la ambigüedad objetiva del epígrafe.

La tercera es la ausencia de exigencia: conviene reconstruir qué se dijo y en qué contexto, porque informar de importes o advertir de que el trámite devenga una tasa no es exigir. La cuarta es la inexistencia de la condición de autoridad o funcionario del art. 24 CP, o la actuación al margen de las funciones públicas: sin ella no hay autoría posible en un delito especial propio. La quinta es la ausencia de dolo, con el art. 12 CP y el art. 14 CP como apoyo.

La sexta es el reintegro voluntario, que además de satisfacer el deber que el propio art. 437 CP conserva puede tener eficacia atenuatoria por la vía del art. 21.5.ª CP, que recoge como atenuante «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral». La séptima es el deslinde con el art. 438 CP cuando la acusación fuerza la calificación hacia la estafa cometida abusando del cargo. Y en asuntos construidos sobre expedientes antiguos se añade el examen de la prescripción conforme a los arts. 131 y 132 CP.