Fraude de Funcionarios: el Art. 436 CP en la Contratación Pública

Las causas por fraude en la contratación pública no nacen en el juzgado, sino en un expediente administrativo que ya está cerrado: un informe de la Intervención, un reparo del interventor, el recurso de un licitador excluido o un informe de fiscalización. Cuando ese material se convierte en denuncia o en querella, la discusión deja de medirse con la vara de la legalidad administrativa y pasa a medirse, palabra por palabra, con el tipo penal. Como abogados penalistas en fraude de funcionarios, exponemos qué exige el art. 436 CP, por qué el particular concertado no es un simple partícipe, dónde termina la irregularidad del expediente y empieza el delito, y qué consecuencias tiene que esta figura se consume antes de que exista perjuicio alguno.

Le investigan por un contrato en el que intervino: qué pasa ahora

Cuando llega la citación, el expediente administrativo lleva tiempo cerrado y existe ya un informe que lo califica: un informe de la Intervención, un reparo del interventor, el recurso de un licitador excluido o un informe de fiscalización. Conviene separar desde el primer momento lo que ese informe constata —que un contrato se fraccionó, que un modificado superó cierto porcentaje— de lo que valora, porque calificar una actuación de «injustificada» o «elusiva de la concurrencia» es un juicio técnico que no vincula al juez penal ni equivale a la prueba del concierto que el tipo exige.

Lo que está en juego es más grave que en el resto del capítulo. El art. 436 CP castiga al funcionario con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de seis a diez años, y esa inhabilitación produce la privación definitiva del cargo (art. 42 CP): no se recupera al terminar la condena. Como la prisión arranca justamente en dos años, la suspensión del art. 80 CP solo alcanza a las condenas impuestas en el mínimo o rebajadas en grado. El delito prescribe a los diez años y se consuma con el acuerdo: que no llegara a ejecutarse nada, o que la Administración no sufriera perjuicio, no cierra el asunto.

Qué hacer (y qué no) con el expediente administrativo

• Pida el expediente completo, no el que acompaña a la denuncia. Pliegos e informes justificativos, actas de la mesa de contratación, reparos de la Intervención y acuerdos que los resolvieron, certificaciones y liquidaciones. Estas causas se construyen sobre documentación seleccionada por quien denuncia.
• Delimite su intervención real con la norma de competencias. El tipo exige haber intervenido por razón del cargo en el acto de contratación o en la liquidación: formar parte del organismo, presidir el órgano que ratificó una propuesta ajena o firmar por delegación un acto de trámite no es lo que el precepto reclama.
• Recupere los informes técnicos en que se apoyó la decisión. Si un informe favorable del órgano competente sostiene el criterio de solvencia cuestionado, si el fraccionamiento respondía a la naturaleza de las prestaciones o el modificado a una circunstancia sobrevenida documentada, ese material sirve a la vez para la explicación alternativa y para el error del art. 14 CP.
• No hable con los demás miembros de la mesa ni con los técnicos que informaron. Unos y otros declararán como testigos o como investigados; una versión coordinada se detecta y perjudica también a quien no tenía nada que ocultar.
• No conteste al recurso contencioso-administrativo ni al expediente disciplinario sin coordinarlo con la defensa penal. Lo alegado allí acaba leyéndose en el juzgado penal, donde el estándar de prueba y el objeto del debate son otros.
• No declare sin haber examinado la causa. El art. 118.1 LECrim reconoce el derecho a examinar las actuaciones con anterioridad a la declaración y a guardar silencio; el art. 775 LECrim, a entrevistarse reservadamente con su abogado antes y después de declarar.

El Tipo del Art. 436 CP Leído del Literal

El precepto castiga a «la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público», con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Cuatro piezas componen esa descripción y conviene aislarlas, porque los escritos de acusación tienden a presentarlas como un bloque indivisible.

La primera es la condición del sujeto activo. El art. 24 CP reputa autoridad a quien tiene mando o ejerce jurisdicción propia, por sí solo o como miembro de un órgano colegiado, y funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participa en el ejercicio de funciones públicas: un concepto penal autónomo, más amplio que el estatutario. La segunda es la intervención por razón del cargo. El art. 436 CP emplea el gerundio «interviniendo», no la fórmula «debiendo intervenir» del art. 439 CP: aquí se exige una intervención efectiva en el acto, no la mera titularidad de una competencia. Determinar qué firmó, qué informó, qué propuso y qué se limitó a tramitar el investigado es una cuestión documental que precede a cualquier debate sobre el pacto.

La tercera es el ámbito material: «cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública» o «liquidaciones de efectos o haberes públicos». La primera fórmula abarca todas las fases del procedimiento —preparación, pliegos, licitación, valoración, adjudicación y modificación—, no solo el acto final; la segunda extiende el tipo a la salida del dinero público, donde se sitúan las certificaciones y las liquidaciones del contrato. El marco extrapenal es la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo art. 23 impone el deber de abstención cuando concurre interés personal, parentesco, amistad íntima o enemistad manifiesta, relación de servicio o cualquier otra circunstancia que comprometa la imparcialidad. La cuarta pieza es la finalidad defraudatoria frente a «cualquier ente público»: una finalidad, no un resultado, y de ese matiz depende toda la construcción de la figura.

Los Dos Verbos Típicos: Concertación y Artificio

El tipo ofrece dos vías de comisión que no funcionan igual. La concertación es bilateral: exige un acuerdo entre el funcionario y el interesado orientado a defraudar al ente público, y ese acuerdo ha de acreditarse. Ahí reside el punto más débil de muchas instrucciones: el pacto no se infiere de la coincidencia de intereses, del trato reiterado con un contratista habitual ni de que una empresa haya resultado adjudicataria varias veces, y tampoco se deduce de la irregularidad del expediente, porque un pliego mal redactado o un plazo mal computado acreditan una infracción administrativa. La prueba del concierto suele ser indiciaria y, por serlo, debe someterse a las exigencias de pluralidad, convergencia e inequivocidad de los indicios.

El artificio es la cláusula abierta del precepto: «cualquier otro artificio». Cubre los supuestos en que no hay un tercero con quien pactar, o en que el pacto no se ha acreditado, pero sí un ardid del funcionario dirigido a defraudar. Amplía notablemente el tipo, y por eso la defensa debe exigir su concreción: en qué consistió el ardid, quién lo ejecutó y por qué era idóneo para defraudar, sin que valga una remisión genérica al desorden del expediente.

Delito de Mera Actividad: la Consumación se Adelanta al Acuerdo

El art. 436 CP no menciona resultado alguno: castiga concertarse o emplear el artificio para defraudar, de modo que la finalidad pertenece al tipo subjetivo y su realización efectiva queda fuera. De ahí que se configure como un delito de mera actividad y de peligro, que no exige que el perjuicio patrimonial se produzca, ni que el contrato se ejecute, ni siquiera que llegue a formalizarse: la consumación se adelanta al acuerdo o al empleo del ardid.

Las consecuencias operan en las dos direcciones. Para la defensa, la primera es amarga: alegar que la Administración no perdió dinero no basta; es un argumento útil para la individualización de la pena, para la responsabilidad civil y para descartar figuras más graves, pero no excluye el tipo. Para la acusación, la contrapartida es que no puede sustituir la prueba del concierto por la del perjuicio: acreditar un sobrecoste no acredita el pacto, y la pericial contable no suple la prueba del elemento nuclear del tipo.

Cuando el menoscabo se materializa mediante la apropiación del patrimonio público, la conducta desborda el art. 436 CP y entra en escena la malversación de caudales públicos del art. 432 CP, que castiga a la autoridad o funcionario que, con ánimo de lucro, se apropia o consiente que un tercero se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años, elevada a prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando el valor del perjuicio o del patrimonio apropiado excede de 50.000 euros. La articulación entre ambas figuras se resuelve por las reglas concursales de los arts. 74 y 77 CP.

El Particular Concertado y la Persona Jurídica

La segunda parte del art. 436 CP es la que más desconcierta a quien se ve investigado sin ser funcionario: al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impone la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a siete años.

De ese texto se siguen dos lecturas. La primera es que el particular concertado no necesita pasar por el art. 65.3 CP, que permite imponer la pena inferior en grado cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurren las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, y que es la vía habitual del extraneus en los delitos especiales, como en las negociaciones prohibidas del art. 439 CP. Aquí no opera igual, porque el propio tipo fija la pena. La segunda es que esa pena no es más benigna: la prisión es idéntica y se le añade una inhabilitación que, para una empresa que vive de la licitación pública, puede ser más incapacitante que la condena privativa de libertad.

Distinto es el tratamiento de quien queda fuera del pacto. El técnico que redactó el informe sin conocer su destino, el asesor que dictaminó sobre una parte del expediente o el empleado que tramitó la documentación no son «particulares concertados»: responden conforme a los arts. 28 y 29 CP, que consideran autores, junto a quienes realizan el hecho, a los inductores y a los cooperadores necesarios, y cómplices a quienes cooperan con actos anteriores o simultáneos. Para ellos sí puede jugar el art. 65.3 CP y, sobre todo, debe discutirse el dolo: nadie coopera a un concierto que ignora.

Respecto de la persona jurídica conviene ser preciso. El art. 31 bis CP declara penalmente responsables a las personas jurídicas «en los supuestos previstos en este Código», esto es, solo donde una norma expresa lo establece para el delito concreto. El capítulo en que se ubica el art. 436 CP no incorpora una cláusula de esa clase, a diferencia del cohecho, donde el art. 427 bis CP fija las penas de la persona jurídica, o de la malversación, donde lo hace el art. 435 CP; sí la contempla la alteración de precios en concursos y subastas, cuyo art. 262.2 CP permite imponer las consecuencias accesorias del art. 129 CP. Importa por ello examinar qué figuras se imputan realmente a la mercantil.

Deslinde con las Figuras Vecinas

El cohecho del art. 419 CP presupone una retribución que va hacia el funcionario: castiga a quien recibe o solicita, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o acepta ofrecimiento o promesa, para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo, con prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial de nueve a doce años. En el art. 436 CP no hace falta dádiva alguna: el pacto se dirige a defraudar al ente público. El régimen completo se analiza en el artículo sobre el art. 419 CP y el delito de cohecho.

La prevaricación administrativa del art. 404 CP exige dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en un asunto administrativo, con pena exclusiva de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años. Su objeto es la resolución, no el pacto: puede concurrir con el fraude si la adjudicación es arbitraria, y faltar si el acto era ajustado a derecho. Se examina en el artículo sobre el art. 404 CP y la prevaricación administrativa.

Las negociaciones prohibidas del art. 439 CP castigan al funcionario que, debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aprovecha de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, con prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial de dos a siete años: allí el funcionario se procura una cuota en el negocio; aquí se concierta para defraudar. El tráfico de influencias del art. 428 CP mira hacia otro decisor: castiga al funcionario que influye en otro prevaliéndose de las facultades de su cargo o de su relación personal o jerárquica para conseguir una resolución que le pueda generar un beneficio económico, con prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio e inhabilitación especial de cinco a nueve años, en su mitad superior si se obtiene. Su alcance se desarrolla en el artículo sobre el tráfico de influencias del art. 428 CP.

La alteración de precios en concursos y subastas públicas del art. 262 CP cambia por completo el sujeto activo: castiga, entre otras conductas, a los licitadores que se conciertan entre sí con el fin de alterar el precio del remate, con prisión de uno a tres años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años; si el concurso o subasta lo convocaron Administraciones o entes públicos se impone además al agente y a la empresa por él representada la inhabilitación del derecho a contratar con las Administraciones públicas por tres a cinco años. El concierto castigado allí es horizontal, entre particulares; el del art. 436 CP es vertical. Su régimen se analiza en el artículo sobre la alteración de precios en concursos y subastas del art. 262 CP.

Queda, en el mismo capítulo, el art. 437 CP, que castiga la exigencia de derechos, tarifas por aranceles o minutas indebidos o excesivos, ajena a la contratación: su régimen se expone en el artículo sobre las exacciones ilegales del art. 437 CP. Y el art. 438 CP se ocupa de la autoridad o funcionario que, abusando de su cargo, comete un delito de estafa, supuesto que exige el engaño típico de esa figura y no el concierto.

Penas, Prescripción y Consecuencias Reales de la Condena

La pena del funcionario es doble: prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Conviene medir el alcance de la segunda. El art. 42 CP establece que produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recae, aunque sea electivo, y de los honores anejos, más la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante la condena. No es una suspensión temporal: el cargo se pierde y no se recupera al terminar la condena.

Sobre la suspensión de la prisión pesa un límite que conviene anticipar. El art. 80 CP permite suspender la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y la del art. 436 CP arranca justamente en dos años y alcanza los seis. Solo una condena impuesta en el mínimo legal, o rebajada en grado por una eximente incompleta, una atenuante muy cualificada o el art. 65.3 CP, entra en ese umbral, y siempre que concurran las condiciones del art. 80.2 CP: haber delinquido por primera vez, que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años y que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles y hecho efectivo el decomiso. A la pena se suman el art. 109 CP, que obliga a reparar los daños y perjuicios causados, y el art. 127 CP, que impone la pérdida de los efectos y las ganancias del delito, con decomiso por valor equivalente si aquél no fuera posible.

Queda la prescripción, que aquí no ofrece dudas pero se explica mal con frecuencia. El art. 131.1 CP fija el plazo de diez años «cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez». La prisión del art. 436 CP llega a seis años y la inhabilitación especial a diez: ambos brazos conducen al mismo plazo, y el art. 131.2 CP, que ordena estar a la pena que exija mayor tiempo cuando la señalada por la ley fuere compuesta, confirma el resultado. El cómputo se rige por el art. 132.1 CP: desde el día en que se cometió la infracción y, en el delito continuado o permanente, desde la última infracción o desde que se eliminó la situación ilícita. La pena sitúa además el delito entre los graves conforme a los arts. 13.4 y 33.2 CP.

De Dónde Nacen Estas Causas y Cómo Llega el Expediente al Juzgado

Estos procedimientos rara vez se inician con una investigación policial autónoma. El origen habitual es un informe de la Intervención, un reparo del interventor levantado por acuerdo del órgano competente, el recurso de un licitador excluido, un informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas o del órgano autonómico de control externo, o la denuncia de un grupo político. La causa se abre, así, con un relato ya construido en clave administrativa, elaborado con otra finalidad y por órganos que no aplican el estándar de prueba del proceso penal.

Ese dato define la primera tarea de la defensa: separar en el expediente lo constatado de lo valorado. Un informe de fiscalización acredita que un contrato se fraccionó o que una modificación superó cierto porcentaje —hechos constatados—, pero cuando concluye que la actuación fue «injustificada» o «elusiva de la concurrencia» emite un juicio técnico que no vincula al juez penal ni equivale a la prueba del concierto. Confundir ambos planos es el error más frecuente en estas causas. La instrucción es después documental: el expediente completo, los pliegos y sus informes justificativos, las actas de la mesa, los reparos de la Intervención y los acuerdos que los resolvieron, las certificaciones y liquidaciones y la documentación mercantil de las empresas, con las testificales de los técnicos que informaron. Una advertencia cierra el cuadro: lo alegado en el expediente administrativo o en el recurso contencioso-administrativo acaba leyéndose en el juzgado penal, de modo que la defensa penal, la administrativa y la disciplinaria han de coordinarse desde el primer momento.

Líneas de Defensa

La primera línea es la inexistencia de intervención por razón del cargo. El tipo exige que el investigado interviniera efectivamente en el acto de contratación o en la liquidación, y esa intervención se reconstruye con la norma de competencias y el acuerdo de delegación en la mano: formar parte del organismo, presidir un órgano que ratificó una propuesta ajena o firmar por delegación un acto de trámite no equivalen a lo que el precepto reclama. La segunda, habitualmente la principal, es la ausencia de concierto acreditado: debe exigirse a la acusación que identifique el pacto —con quién, cuándo, en qué términos y con qué prueba— y combatirse el salto lógico que convierte la irregularidad administrativa en concertación, porque el incumplimiento de las reglas de contratación tiene su propio cauce sancionador.

La tercera es la racionalidad técnica de la decisión. Si un informe sostiene el criterio de solvencia cuestionado, si el fraccionamiento respondía a la naturaleza de las prestaciones o a la programación presupuestaria, si el modificado obedecía a una circunstancia sobrevenida documentada o si el precio era coherente con el mercado, el expediente ofrece una explicación alternativa que la acusación debe descartar, no ignorar. La cuarta es la delimitación individual de responsabilidades en los órganos colegiados: en las mesas de contratación intervienen personas con funciones muy distintas —quien redacta el pliego, quien informa, quien propone, quien vota y quien se limita a dar fe—, y la imputación conjunta de todos por figurar en el acta ignora que la responsabilidad penal es personal y que el dolo ha de acreditarse respecto de cada uno.

La quinta es el error del art. 14 CP: el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad criminal y, si es vencible, la infracción se castiga como imprudente, lo que en un tipo solo doloso conduce a la atipicidad; el error invencible sobre la ilicitud también la excluye y, si es vencible, determina la pena inferior en uno o dos grados. Tiene recorrido cuando el investigado siguió un informe favorable del órgano competente. La sexta es la calificación alternativa, que reconduce la discusión a figuras de pena sensiblemente menor cuando la prueba del concierto es débil pero hay una actuación irregular acreditada. A ello se añade el examen de la prescripción de los arts. 131 y 132 CP, que en causas construidas sobre expedientes antiguos puede resolver el procedimiento antes que cualquier debate sobre el fondo.