Delitos en la Empresa Familiar: la Excusa Absolutoria del Art. 268 CP

El conflicto de la empresa familiar rara vez llega al juzgado penal como asunto nuevo: llega con años de historia detrás —una sucesión mal cerrada, juntas sin las formalidades debidas, un hermano apartado de la gestión— y con la contabilidad ya en manos de todas las partes. Cuando ese material se convierte en querella, lo que decide el procedimiento no es la gravedad de lo ocurrido, sino una regla de dos apartados. Como abogados penalistas en conflictos de empresa familiar, exponemos qué dice el art. 268 CP, por qué cubre mucho menos de lo que las partes suponen y cómo se ordena la decisión entre la vía penal y la mercantil.

Un familiar le ha querellado por la gestión de la empresa: qué pasa ahora

La primera reacción suele ser la equivocada: dar por hecho que el parentesco lo cubre todo. El art. 268 CP no dice que no haya delito. Declara exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil a determinados parientes por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación ni abuso de la vulnerabilidad de la víctima por razón de edad o discapacidad; y su apartado 2 advierte que la exención no es aplicable a los extraños que participaren en el delito. Los hechos siguen siendo típicos, la responsabilidad civil subsiste y quien no es pariente responde con normalidad.

El límite que decide casi todos los asuntos de empresa familiar es otro: la exención opera entre parientes, no cuando la perjudicada es la sociedad. Si el cargo se soportó en la cuenta de resultados de la mercantil, el perjudicado es la sociedad y el art. 268 CP no entra, por más que todos los socios sean hermanos. De ahí que la primera tarea no sea discutir el fondo, sino determinar de qué patrimonio salió cada euro y a qué fecha se acredita el vínculo familiar.

Qué hacer (y qué no) antes de contestar a la querella

• Acredite el vínculo y su vigencia a la fecha de los hechos. Certificaciones del Registro Civil, libro de familia o resolución de adopción y, en los afines en primer grado, prueba de la convivencia. Si hay matrimonio de por medio, la fecha de la separación de hecho o de la demanda decide la aplicación del precepto, y la carga corresponde a quien invoca la exención.
• Determine el patrimonio perjudicado antes que ninguna otra cosa. Es trabajo contable: de qué cuenta salió cada disposición, cómo se registró y en qué cuenta de resultados terminó. De ahí depende que el art. 268 CP sea aplicable o irrelevante.
• Reconstruya el título jurídico de cada disposición. Acuerdo de junta que aprobó la retribución, previsión estatutaria del cargo, contrato de arrendamiento o de servicios, cuenta corriente entre socio y sociedad debidamente contabilizada. El problema casi nunca es que faltara el acuerdo, sino que nadie lo documentó en su momento.
• No reconstruya actas ni «ordene» la contabilidad ahora. Levantar hoy un acta que no se extendió entonces es el camino más corto a un frente nuevo. Se documenta lo que existe, con su fecha real, y se explica lo que falta.
• No devuelva cantidades sin soporte. La reparación puede operar como atenuante del art. 21.5.ª CP, pero solo si se practica por un cauce que deje constancia de qué se devuelve y por qué concepto; un reintegro informal se lee después como reconocimiento.
• No declare sin haber examinado la querella y la documentación aportada. El art. 118.1 LECrim reconoce el derecho a examinar las actuaciones antes de la declaración y a guardar silencio; el art. 775 LECrim, la entrevista reservada con su abogado antes y después de declarar.

El Art. 268 CP: Exención de Pena, no Ausencia de Delito

El precepto declara «exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil» a un círculo cerrado de parientes «por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí», siempre que no concurra «violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad». La fórmula es deliberada: el legislador no afirma que el hecho no sea delito, sino que renuncia a castigarlo. Es una excusa absolutoria, no una causa de atipicidad: la conducta sigue siendo típica, antijurídica y culpable, y solo se suprime la pena para que el proceso penal no arbitre los desacuerdos económicos de la familia.

De ahí dos efectos decisivos. Primero, subsiste íntegra la responsabilidad civil: el art. 109 CP obliga a reparar los daños y perjuicios causados por el hecho descrito por la ley como delito, y el perjudicado conserva la acción restitutoria. Segundo, la exención es estrictamente personal: el art. 268.2 CP dispone que «esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito», de modo que el asesor o el socio no familiar responden como inductores o cooperadores necesarios (art. 28 CP) o como cómplices (art. 29 CP) aunque el pariente quede impune. Y la excusa opera hecho por hecho: si en el relato hay una falsedad documental o un delito societario, el procedimiento continúa por ellos.

Los Cuatro Límites que Deciden los Casos

El funcionamiento general de la exención en el ámbito doméstico está explicado en nuestra guía sobre la excusa absolutoria entre familiares; lo que sigue son los cuatro límites que, en un conflicto societario, deciden si llega a aplicarse.

1. El catálogo de parientes es cerrado. El art. 268.1 CP menciona a los cónyuges, a los ascendientes, descendientes y hermanos «por naturaleza o por adopción» y a «los afines en primer grado si viviesen juntos», y nada más. En una sociedad de segunda o tercera generación, buena parte del accionariado queda fuera del literal: los cuñados, afines de segundo grado, y también tíos, sobrinos y primos. La pareja de hecho no casada tampoco figura en el texto. El resultado es asimétrico: por unos mismos hechos puede haber quien esté cubierto por la excusa y quien no.

2. Entre cónyuges, el vínculo tiene que estar vivo. La exención alcanza a los cónyuges «que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio»: basta una separación de hecho o un procedimiento matrimonial en curso para que decaiga. Como la ruptura de un socio suele coincidir con la disputa societaria, la fecha de los hechos y la de la separación o de la demanda son dato probatorio de primer orden.

3. «Delitos patrimoniales» no equivale a cualquier delito económico. Entran las figuras que protegen el patrimonio del pariente: el hurto del art. 234 CP, la estafa de los arts. 248 y 249 CP, la administración desleal del art. 252 CP, la apropiación indebida del art. 253 CP y los daños del art. 263 CP. Quedan fuera los delitos societarios de los arts. 290 a 294 CP, cuyo objeto de protección trasciende el patrimonio individual del socio y comprende el correcto funcionamiento del ente y los intereses de quienes se relacionan con él en el mercado. Fuera quedan también las falsedades documentales —el art. 392 CP castiga la del particular en documento público, oficial o mercantil con prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses— y el delito fiscal del art. 305 CP: ni la fe pública ni la Hacienda son patrimonio del pariente.

4. El abuso de la vulnerabilidad desactiva la exención. El precepto exige que no concurra abuso de la vulnerabilidad de la víctima «ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad». Es el límite de más recorrido aquí: el escenario del fundador de edad avanzada, con deterioro cognitivo incipiente, cuyos poderes generales utiliza uno de los hijos encaja de lleno en la previsión legal.

El Perjudicado: el Pariente o la Sociedad

Esta es la distinción que resuelve la mayor parte de las querellas entre hermanos. El art. 268 CP exige que los delitos se causen «entre sí»: que el titular del patrimonio lesionado sea el pariente. Cuando lo menoscabado es el patrimonio de la sociedad, el perjudicado es una persona jurídica distinta de sus socios, un tercero a los efectos del precepto, y la excusa no opera aunque el capital sea íntegramente familiar: que los socios sean parientes no convierte el patrimonio social en patrimonio de la familia.

Dos preceptos completan el cuadro. El art. 297 CP entiende por sociedad, a los efectos del capítulo, «toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que participe de modo permanente en el mercado». Y el art. 31 CP dispone que quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica «responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera», si concurren en la entidad representada: es la vía por la que responde el administrador de hecho, común donde el fundador retirado o el hijo que «lleva el negocio» actúa sin título inscrito.

La regla admite el reverso: cuando el pariente administra el patrimonio personal de otro pariente —poderes generales sobre las cuentas del padre, inmuebles privativos de un hermano— y de esa gestión resulta un perjuicio, el perjudicado sí es el pariente y la excusa despliega sus efectos. La frontera no la marca el vínculo, sino la titularidad de lo detraído.

Conductas Recurrentes y su Calificación

Las retribuciones no aprobadas y los gastos personales cargados a la compañía son lo que más se discute. El art. 252 CP castiga a quienes, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, «las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado», con las penas del art. 248 CP —prisión de seis meses a tres años— o del art. 250 CP. La remisión pesa: el art. 250.1 CP eleva la pena a prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando la defraudación supera los 50.000 euros o el hecho «se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador», y el art. 250.2 CP impone prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses si supera los 250.000 euros. De ahí una paradoja: el mismo vínculo familiar que en un escenario podría eximir de pena, en otro la agrava. El tipo se examina en el artículo sobre el art. 252 CP y la administración desleal.

La disposición de bienes sociales o familiares tras la sucesión se reconduce al art. 253 CP, que castiga con las penas del art. 248 CP o, en su caso, del art. 250 CP a quienes, en perjuicio de otro, se apropien de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble recibidos en depósito, comisión o custodia, «o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos». El elemento decisivo no es la tenencia, pacífica durante años, sino el momento en que se convierte en disposición como dueño.

Las cuentas que no reflejan la situación real integran el art. 290 CP, que castiga a los administradores de hecho o de derecho que «falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero», con prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, en su mitad superior «si se llegare a causar el perjuicio económico». Se detalla en el artículo sobre el falseamiento de cuentas.

Los acuerdos abusivos impuestos por la mayoría familiar caen en el art. 291 CP: quienes, «prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración», imponen acuerdos abusivos con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios y «sin que reporten beneficios a la misma», incurren en prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. El art. 292 CP impone «la misma pena del artículo anterior» al acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco o por atribución indebida del derecho de voto. La frontera con el acuerdo meramente impugnable se examina en acuerdos lesivos y abusivos entre socios.

El bloqueo del derecho de información al hermano apartado de la gestión encaja en el art. 293 CP, que sanciona a los administradores que «sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes», con multa de seis a doce meses: la puerta de entrada más habitual a la guerra sucesoria y el tipo de menor pena del capítulo. Se desarrolla en el artículo sobre la negación de derechos al socio del art. 293 CP.

Herencia, Sucesión y Confusión de Patrimonios

El fallecimiento del fundador es el momento de mayor litigiosidad, por una razón estructural: hasta entonces convivían sin conflicto tres patrimonios que nadie se había molestado en separar —el personal del causante, el de la sociedad y el de los herederos—, y la sucesión obliga a delimitarlos de golpe. Los inmuebles usados sin título, los préstamos con la compañía nunca documentados y las cuentas de disposición indistinta afloran a la vez.

Sobre ese terreno se superponen figuras civiles con obligaciones propias. El albacea y el contador partidor administran o dividen bienes ajenos por encargo del testador o por designación judicial; hasta la partición, los coherederos son titulares de una comunidad sobre el conjunto de la herencia, no propietarios exclusivos de bienes concretos. La frontera con el delito no la marca el desacuerdo, sino el título: la partición, la colación o la división de la cosa común son materia civil aunque la discusión sea agria y se prolongue años. Solo cuando quien tiene los bienes por un título que obliga a devolverlos los incorpora definitivamente a su patrimonio, o quien administra excede sus facultades y causa un perjuicio, se cruza la línea de los arts. 252 y 253 CP. El supuesto se examina en el artículo sobre la apropiación indebida de bienes de la herencia.

Una precisión que se olvida a menudo: entre coherederos hermanos la parte estrictamente patrimonial puede quedar cubierta por el art. 268 CP, pero no si el bien detraído pertenecía a la sociedad, si intervino un heredero ajeno al círculo del precepto o si la disposición se articuló mediante documentos falsos.

Perseguibilidad, Prescripción y el Riesgo Inverso

El art. 296.1 CP establece que los hechos del capítulo de los delitos societarios «sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal», y permite denunciar al Ministerio Fiscal cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o persona desvalida; su apartado 2 exceptúa el requisito «cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas». La consecuencia es doble: sin denuncia del socio agraviado no hay causa por los arts. 290 a 294 CP, y en cambio ese requisito no alcanza a los arts. 252 y 253 CP, perseguibles de oficio por pertenecer a otro capítulo.

La prescripción se rige por el art. 131 CP, que fija cinco años para los delitos que no alcanzan los umbrales superiores y diez «cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez». Su apartado 2 añade la regla que más confusión genera: cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, «se estará... a la que exija mayor tiempo para la prescripción». En el capítulo societario esa regla no alarga nada, porque ninguno de los arts. 290 a 294 CP lleva aparejada inhabilitación: todos prescriben a los cinco años. El desplazamiento llega por otra vía: si la administración desleal o la apropiación indebida se castigan con las penas del art. 250 CP —prisión de uno a seis años, o de cuatro a ocho en su apartado 2—, el plazo pasa a diez años. El art. 132.1 CP computa desde el día de comisión y, en el delito continuado, desde la última infracción, dato relevante porque las detracciones periódicas suelen calificarse conforme al art. 74 CP, cuyo apartado 2 ordena atender al perjuicio total.

La querella se emplea a veces como palanca de negociación, y esa decisión exige medir el riesgo inverso. El art. 456.1 CP castiga a quienes, «con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad», imputan a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, ante funcionario judicial o administrativo con el deber de averiguarlos: prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses si se imputa un delito grave, multa de doce a veinticuatro meses si es menos grave y multa de tres a seis meses si es leve. El art. 457 CP sanciona con multa de seis a doce meses la simulación de delito y la denuncia de una infracción inexistente que provoque actuaciones procesales. El propio art. 456.2 CP impone cautela: no puede procederse contra el denunciante sino tras sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento o archivo, de modo que un archivo no equivale a una denuncia falsa. Y como el conflicto discurre a la vez por la vía mercantil, lo que se afirma en un pleito acaba leyéndose en el otro.

Líneas de Defensa

La primera línea es acreditar el vínculo y su vigencia a la fecha de los hechos. La carga corresponde a quien la invoca: certificaciones del Registro Civil, libro de familia, resolución de adopción o, en los afines en primer grado, prueba de la convivencia; y si hay matrimonio de por medio, la fecha de la separación de hecho o la de la demanda decide la aplicación del precepto. La segunda es identificar al perjudicado real, extremo que exige análisis contable: si el cargo se soportó en la cuenta de resultados de la sociedad, el perjudicado es la sociedad; si se detrajo de una cuenta personal, es el pariente.

La tercera es el consentimiento o la tolerancia prolongada de los demás socios familiares: cuentas aprobadas en junta sin reservas durante ejercicios sucesivos, retribuciones conocidas y nunca discutidas. No equivale a una autorización ilimitada, pero incide en el perjuicio típico y en el dolo. La cuarta es la existencia de un título jurídico para la disposición: acuerdo de junta que aprueba la retribución, previsión estatutaria del cargo, contrato de arrendamiento o de servicios, cuenta corriente entre socio y sociedad contabilizada. El problema casi nunca es que faltara el acuerdo, sino que nadie lo documentó; reconstruirlo con actas, correspondencia y contabilidad es trabajo propio de la defensa.

La quinta es la ausencia de dolo, por la vía del art. 14 CP: el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad criminal y, si fuera vencible, la infracción se castiga «en su caso, como imprudente», lo que aquí conduce a la impunidad porque no cabe la comisión imprudente; el error invencible sobre la ilicitud excluye igualmente la responsabilidad y, si fuera vencible, se aplica la pena inferior en uno o dos grados (art. 14.3 CP). La sexta es la intervención mínima: hay cauces mercantiles propios para el desacuerdo de gestión. Y la séptima es la reparación, atenuante del art. 21.5.ª CP cuando el culpable procede «a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos» antes del juicio oral; puede sumarse la del art. 21.6.ª CP por dilación extraordinaria e indebida. La responsabilidad civil de los arts. 109 y 116 CP subsiste en todo caso.

Prevención: Documentar Antes del Conflicto

En estos procedimientos se repite un mismo punto de partida: decisiones razonables en el fondo que nadie formalizó cuando la confianza lo hacía innecesario. La prevención consiste en dejar rastro documental de lo que ya se venía haciendo. El protocolo familiar ordena el acceso a la gestión, la incorporación de las siguientes generaciones, la política de dividendos y la salida y valoración de participaciones: no impide una querella, pero acredita que existían cauces internos y reglas conocidas.

Junto a él operan cuatro medidas prácticas. La retribución documentada del administrador, con previsión estatutaria, acuerdo de junta y soporte contable, elimina de raíz uno de los reproches más frecuentes. La separación estricta de patrimonios, con títulos claros de uso y contraprestación, evita la confusión que nadie logra deshacer después. La aprobación formal de las operaciones vinculadas, con abstención del socio interesado, informe de valoración y constancia en acta, convierte una operación sospechosa en decisión trazable. Y la información periódica al socio no gestor desactiva el art. 293 CP. Ninguna garantiza que el conflicto no se judicialice, pero reducen el espacio de ambigüedad en el que prosperan las imputaciones.