Artículo 368 CP: El Delito de Tráfico de Drogas · Penas y Agravantes (2026)

El artículo 368 del Código Penal es la puerta de entrada a todos los delitos de tráfico de drogas en España. Castiga a quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y también a quien «de otro modo promueva, favorezca o facilite» su consumo ilegal, incluida la posesión con esos fines. Como abogados penalistas especializados en delitos contra la salud pública, explicamos cómo se gradúa la pena según la sustancia, qué es el subtipo atenuado del 368.2 y cuándo entran en juego las agravantes de los artículos 369 y 370 CP.

Qué Dice el Art. 368 CP: Dos Marcos de Pena

El precepto no fija una pena única, sino que la gradúa según la naturaleza de la sustancia:

• Sustancias que causan grave daño a la salud: prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
• Demás casos (sustancias que no causan grave daño): prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo.

Es un tipo penal deliberadamente amplio: no exige una venta consumada ni un ánimo de lucro probado; basta cualquier acto idóneo para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceros. Por eso la batalla procesal se libra casi siempre en dos frentes: si la sustancia causa o no grave daño a la salud y si la posesión estaba destinada al tráfico o al propio consumo.

Grave Daño a la Salud vs. las Demás Sustancias

El Código Penal no incluye una lista de sustancias: la clasificación es jurisprudencial y se apoya en los convenios internacionales. En la práctica de los tribunales:

• Causan grave daño a la salud (prisión de 3 a 6 años): la cocaína, la heroína, el MDMA y las drogas sintéticas, las anfetaminas o el LSD, entre otras.
• No causan grave daño (prisión de 1 a 3 años): el hachís, la marihuana y los demás derivados del cannabis.

La diferencia es decisiva: por la misma conducta, la horquilla de prisión pasa de 1-3 años a 3-6 años. En nuestra guía sobre las penas por tráfico de cocaína analizamos el escalado completo para la sustancia que más condenas genera.

Conductas Típicas: del Cultivo a la Posesión Preordenada al Tráfico

El art. 368 CP abarca el ciclo completo de la droga: cultivo, elaboración, transporte, venta, donación e incluso la simple posesión preordenada al tráfico. Dos precisiones esenciales:

1. El autoconsumo no es delito. La tenencia para el propio consumo es atípica penalmente; puede sancionarse como infracción administrativa con multa si se produce en la vía pública (art. 36.16 de la LO 4/2015), pero no lleva aparejada prisión.
2. El destino al tráfico se prueba por indicios. La cantidad incautada, el fraccionamiento en dosis o papelinas, las básculas de precisión, el dinero en billetes pequeños o las anotaciones de ventas son los indicios con los que la acusación construye el delito, y el primer terreno donde debe trabajar la defensa.

Tampoco exige el tipo que la operación llegue a buen puerto: la jurisprudencia lo trata como un delito de peligro que se consuma con la disponibilidad de la droga destinada a terceros, lo que deja muy poco espacio a la tentativa.

El Subtipo Atenuado del Art. 368.2 CP

El segundo párrafo del art. 368 permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado «en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable». En la práctica:

• Sustancias de grave daño: la prisión baja de 3-6 años a la franja de 1 año y 6 meses a 3 años, lo que abre la puerta a la suspensión de la condena cuando no supera los 2 años y se cumplen los demás requisitos del art. 80 CP.
• Demás sustancias: de 1-3 años a la franja de 6 meses a 1 año.

Es la vía natural del menudeo: ventas aisladas de dosis de escasa cuantía por personas sin estructura ni papel relevante en la distribución, con frecuencia consumidoras que financian así su propia adicción. El propio precepto veta la rebaja cuando concurren las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 CP (organización delictiva y extrema gravedad). Analizamos sus requisitos jurisprudenciales en la guía sobre el menudeo y el subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

Agravantes del Art. 369 CP: Pena Superior en Grado

El art. 369.1 CP impone la pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando concurre alguna de sus ocho circunstancias. Para sustancias de grave daño, la prisión pasa a 6 a 9 años; para las demás, a 3 a 4 años y 6 meses. Las más frecuentes en la práctica:

• Notoria importancia (5.ª): la agravante estrella. La jurisprudencia del Tribunal Supremo la sitúa —siempre sobre sustancia pura o principio activo, nunca sobre peso bruto— en torno a 750 gramos de cocaína, 300 gramos de heroína, 2,5 kilogramos de hachís o 10 kilogramos de marihuana.
• Difusión a menores de 18 años (4.ª), a personas con discapacidad psíquica o a quienes están sometidos a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
• Establecimientos abiertos al público (3.ª): cuando los hechos los realizan sus responsables o empleados (bares, discotecas, comercios).
• Centros docentes, penitenciarios, militares o de deshabituación (7.ª), o sus proximidades.
• Condición del autor (1.ª): autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador que actúa en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
• Adulteración o mezcla que incremente el daño (6.ª) y empleo de violencia o exhibición de armas (8.ª).

Organización Criminal (Art. 369 bis) y Extrema Gravedad (Art. 370)

Los dos últimos escalones concentran las penas más altas del narcotráfico:

• Art. 369 bis CP — Organización delictiva: prisión de 9 a 12 años y multa del tanto al cuádruplo en sustancias de grave daño (de 4 años y 6 meses a 10 años en los demás casos). A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impone la pena superior en grado.
• Art. 370 CP — Hiperagravación: pena superior en uno o dos grados a la del art. 368 cuando se utilice a menores de 18 años o a personas con discapacidad psíquica para cometer el delito, se trate de los jefes de las organizaciones a que se refiere el art. 369.1.2.ª o la conducta sea de extrema gravedad. Con la subida de dos grados, la prisión puede alcanzar los 13 años y 6 meses, con una multa añadida del tanto al triplo del valor de la droga.

El propio artículo define la extrema gravedad: cantidad que excede notablemente de la notoria importancia, empleo de buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, redes internacionales dedicadas a esta actividad o concurrencia de tres o más circunstancias del art. 369.1. Es el terreno de las macro-causas por tráfico internacional de drogas, con frecuencia competencia de la Audiencia Nacional.

Tabla Resumen de Penas del Art. 368 CP y Concordantes

Estrategias de Defensa

1. Autoconsumo frente a tráfico: acreditar la condición de consumidor (analíticas, historial de tratamiento) y la ausencia de indicios de venta puede dejar la conducta fuera del tipo penal.
2. Pericial de pureza: los umbrales de la notoria importancia se calculan sobre sustancia pura. Una pureza baja puede hacer caer la agravante del art. 369.1.5.ª y, con ella, hasta 3 años de prisión.
3. Nulidad de registros y escuchas: gran parte de la prueba nace de entradas y registros, intervenciones telefónicas o aperturas de paquetes. Un auto judicial sin motivación suficiente arrastra la nulidad de toda la prueba derivada.
4. Cadena de custodia: las discrepancias de peso o de precintos entre la incautación y el laboratorio comprometen la prueba material.
5. Atenuaciones específicas: pedir el subtipo atenuado del 368.2, la atenuante de grave adicción (art. 21.2 CP) o las rebajas del art. 376 CP: colaboración activa con la justicia tras abandonar la actividad, o deshabituación culminada del drogodependiente cuando la cantidad no sea de notoria importancia ni de extrema gravedad.

Encontrará el análisis completo del delito, con la estrategia probatoria explicada paso a paso, en nuestra guía del delito contra la salud pública y el tráfico de drogas.