Autoría mediata (Art. 28 CP): responder por el hecho que ejecutó otro

En muchos procedimientos la discusión de fondo no es si el hecho ocurrió, sino quién responde de él. El Art. 28 CP resuelve esa pregunta con una fórmula muy breve que encierra tres figuras distintas: quien realiza el hecho por sí solo, quienes lo realizan conjuntamente y quien lo realiza por medio de otro del que se sirve como instrumento. Esta última es la autoría mediata, y decide causas enteras: la persona que no estuvo en el lugar de los hechos puede responder como autor, y la que materialmente los ejecutó puede no responder en absoluto.

Le acusan de un delito que ejecutó otra persona: qué es la autoría mediata

El Art. 27 CP cierra el círculo de los responsables: solo lo son los autores y los cómplices. Y el Art. 28 CP define a los primeros con una frase que conviene leer despacio: son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Esa tercera modalidad es la autoría mediata. No castiga a quien ayuda a un delito ajeno, sino a quien comete el suyo propio sirviéndose de una persona interpuesta. La clave no está en la distancia física respecto del resultado, sino en el dominio: el autor mediato controla el curso de los hechos porque controla la voluntad de quien los ejecuta. El ejecutor pone el cuerpo; la decisión, el sentido y el rumbo del hecho están en otro sitio.

Conviene deslindarla desde el principio de las otras dos formas de autoría. En la autoría inmediata el sujeto domina su propia acción. En la coautoría el dominio es funcional y compartido: cada interviniente asume una parte esencial del plan común y ninguno podría culminarlo por su cuenta. En la autoría mediata no hay reparto de papeles entre iguales, sino un desnivel: uno decide y otro ejecuta sin decidir de verdad.

El instrumento no responsable: por dónde se rompe la responsabilidad del ejecutor

La autoría mediata clásica presupone que quien ejecuta materialmente el hecho no responde de él, o responde de forma atenuada. El Código no enumera esos supuestos en el Art. 28, pero se localizan sin dificultad en la parte general:

• Error. El error sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad si es invencible y, si es vencible, deja subsistente en su caso la modalidad imprudente (Art. 14.1 CP). Quien engaña a otro para que traslade un paquete cuyo contenido desconoce se sirve de él como instrumento.
• Falta de capacidad de culpabilidad. Las eximentes de anomalía o alteración psíquica, intoxicación plena y alteración grave de la percepción (Art. 20.1.º, 2.º y 3.º CP), o la minoría de edad del Art. 19 CP, que remite al régimen propio de la responsabilidad penal del menor.
• Coacción y miedo insuperable. Quien actúa impulsado por miedo insuperable queda exento (Art. 20.6.º CP). Si ese miedo lo ha creado deliberadamente otra persona para obtener la ejecución, el hecho es de quien lo creó.
• Actuación justificada. El ejecutor puede estar amparado por el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (Art. 20.7.º CP) o por un estado de necesidad (Art. 20.5.º CP), provocados de forma consciente por quien está detrás.

Hay un matiz que se olvida con frecuencia y que es exactamente el terreno de la defensa: la exención del ejecutor no convierte automáticamente en autor mediato a quien está detrás. Hace falta probar dos cosas más: que esa persona conocía el defecto que hacía irresponsable al ejecutor y que lo provocó o lo aprovechó para dirigir el curso de los hechos. Sin ese dominio consciente, lo que queda es, a lo sumo, una imprudencia, o nada.

Un supuesto vecino es el del ejecutor que actúa con pleno conocimiento pero carece de la condición que el tipo exige al sujeto activo. Para las estructuras societarias el Código tiene una regla propia: el Art. 31 CP hace responder personalmente a quien actúa como administrador de hecho o de derecho, o en nombre o representación de otro, aunque las condiciones o cualidades exigidas por la figura de delito no concurran en él sino en la entidad en cuyo nombre obra.

Determinar si se responde como autor mediato o como partícipe condiciona buena parte de la estrategia de defensa: puede ver nuestro enfoque general en la página de defensa penal.

El dominio de la organización

La segunda gran variante de la autoría mediata prescinde del instrumento irresponsable. Es la construcción del dominio a través de aparatos organizados de poder: quien imparte la orden desde la cúspide de una estructura jerarquizada domina el hecho aunque el ejecutor sea plenamente responsable, porque la propia estructura garantiza que la orden se cumpla.

Los elementos que suelen exigirse para admitirla son tres: una organización con una cadena de mando efectiva; una actuación de esa organización al margen del ordenamiento jurídico en el sector de que se trate; y la fungibilidad del ejecutor, es decir, que si quien recibe la orden se niega, otro ocupe su lugar sin que el resultado se vea comprometido. Es esta última nota la que traslada el dominio del hecho hacia arriba.

La figura no aparece mencionada en el Código Penal: se construye sobre la fórmula del Art. 28 y es discutida precisamente porque admite un autor mediato detrás de un autor plenamente responsable, algo que la autoría mediata clásica excluye. En la práctica española buena parte de estos supuestos se resuelve por vías menos polémicas: la inducción del Art. 28.a CP o la cooperación necesaria del Art. 28.b CP. Cuando la estructura es empresarial, el análisis se desplaza además hacia la responsabilidad penal de la persona jurídica y hacia los deberes de vigilancia del Art. 31 CP.

Autoría mediata frente a inducción (Art. 28.a CP)

El Art. 28.a CP considera también autores a quienes inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. La frontera con la autoría mediata es nítida en el plano conceptual y resbaladiza en el probatorio: el inducido decide. El inductor hace nacer en otro la resolución de delinquir, pero quien ejecuta lo hace libremente y responde como autor pleno. En la autoría mediata, en cambio, la decisión del ejecutor está viciada o directamente no existe como decisión libre.

La inducción exige que la influencia sea directa —sobre una persona determinada y sobre un hecho determinado—, eficaz —el inducido ha de comenzar al menos la ejecución— y dolosa. Una sugerencia genérica, un comentario ambiguo o la simple creación de un clima favorable no bastan: el Código pide una incitación concreta que se pueda describir en el relato de hechos.

El Art. 28 no dice que el inductor sea autor, sino que será considerado autor. La consecuencia es penológica: se le impone la pena señalada para el autor del delito consumado, conforme al Art. 61 CP. Hay, sin embargo, una válvula importante. El Art. 65.3 CP permite a los jueces imponer la pena inferior en grado cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurren las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. Es la regla decisiva en los delitos especiales, y con frecuencia se pide tarde o no se pide. Un ejemplo cotidiano de esta figura es la inducción al falso testimonio.

Cooperación necesaria (Art. 28.b CP): el acto sin el cual no se habría efectuado

La segunda equiparación del Art. 28 alcanza a quienes cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. El criterio legal es de necesidad, y se mide sobre el hecho tal como ocurrió, no sobre un hecho hipotético que el tribunal imagine de otro modo. Si suprimida mentalmente la aportación el delito concreto no habría podido cometerse, la cooperación es necesaria.

La pauta que mejor funciona es la del bien escaso: cuanto más difícil resultara obtener en aquella situación lo que el cooperador aportó —una llave, un acceso, una información reservada—, más se acerca su contribución a la necesidad. Cuando lo aportado era sustituible sin esfuerzo, la calificación tiende a bajar a la complicidad.

Frente a la autoría mediata, la diferencia vuelve a ser el dominio: el cooperador necesario no domina el hecho, contribuye de forma decisiva a un hecho que otro domina. Y frente al encubrimiento, la diferencia es temporal: la cooperación ha de ser anterior o simultánea, porque la intervención posterior a la ejecución sin acuerdo previo no es participación, sino, en su caso, encubrimiento del Art. 451 CP.

Complicidad (Art. 29 CP): el escalón inferior

El Art. 29 CP define al cómplice de forma negativa y por descarte: lo son quienes, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. De ahí se extraen sus tres notas: aportación accesoria y prescindible, momento anterior o simultáneo a la ejecución, y carácter subsidiario respecto de todas las formas del Art. 28.

La consecuencia penológica es grande. El Art. 63 CP impone al cómplice la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito, y el Art. 70.1.2.ª CP explica cómo se construye ese grado: se parte de la cifra mínima señalada para el delito y se deduce la mitad de su cuantía.

Con números: si el delito se castiga con prisión de dos a cinco años, la pena inferior en grado va de un año a dos años menos un día. Ese salto —de un mínimo de dos años a un mínimo de uno— es exactamente lo que se juega cuando la prueba no permite distinguir con seguridad entre una aportación necesaria y una aportación accesoria.

Hay además un régimen especial. En los delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusión mecánicos, el Art. 30 CP excluye la responsabilidad de los cómplices y de quienes hubieran favorecido el hecho, y ordena que los autores respondan de forma escalonada, excluyente y subsidiaria.

Qué pena corresponde a cada papel

El reparto penológico del Código es más sencillo de lo que parece, y merece la pena tenerlo presente antes de discutir calificaciones:

• Autor inmediato, coautor y autor mediato. Pena señalada por la ley para el delito consumado (Art. 61 CP).
• Inductor y cooperador necesario. La misma pena, por equiparación del Art. 28 CP, con la posible rebaja en un grado del Art. 65.3 CP en los delitos especiales.
• Cómplice. Pena inferior en grado (Art. 63 CP).
• Tentativa. Pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado (Art. 62 CP).

A ese esquema se superpone la comunicabilidad de las circunstancias. El Art. 65.1 CP reserva las agravantes y atenuantes de naturaleza personal a aquellos en quienes concurren, y el Art. 65.2 CP extiende las que consisten en la ejecución material o en los medios empleados solo a quienes las conocían en el momento de actuar. Es un filtro que se aplica interviniente por interviniente y que conviene cruzar con el catálogo general de atenuantes y agravantes y con los tipos de pena en juego.

Qué mira la defensa

• La concreción del relato. Una acusación que atribuye una aportación sin identificar el acto, el momento y su efecto sobre la ejecución no sostiene una cooperación necesaria: sostiene, como mucho, una complicidad.
• Quién dominaba el curso. Quién decidía, quién podía detener los hechos y en qué momento. Es la pregunta que separa la autoría de la participación.
• El estado del ejecutor. Si quien ejecutó era plenamente responsable, la autoría mediata por instrumento no responsable decae y la imputación tiene que reconducirse a inducción o cooperación.
• El grado. La discusión entre cooperación necesaria y complicidad vale un grado entero de pena y casi siempre es más rentable que discutir el hecho base.
• Las circunstancias personales. El Art. 65 CP se aplica a cada interviniente por separado; arrastrar en bloque una agravante del autor a los partícipes es un error frecuente.

Si le atribuyen la autoría de un hecho que ejecutó materialmente otra persona, o una aportación que la acusación califica como necesaria, la calificación se combate en el escrito de defensa y no en el informe final. Puede consultarnos en el 91 078 65 74.