Tentativa de delito: qué es y cómo rebaja la pena (arts. 16 y 62 CP)

Quien dispara y falla o es sorprendido con la mano dentro del bolso ajeno no ha consumado ningún delito, pero tampoco sale impune. El Código Penal (CP) castiga la tentativa: el intento que empieza a ejecutarse y se queda a medias por causas ajenas a la voluntad de su autor. Esta guía explica qué exige el art. 16 CP, cómo rebaja la pena el art. 62 CP, cuándo el arrepentimiento deja al autor sin castigo y qué ocurre con los delitos leves.

Qué es la tentativa según el art. 16 CP

El art. 15 CP declara punibles «el delito consumado y la tentativa de delito». El art. 16.1 CP define la segunda: hay tentativa «cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor».

De esa definición salen cuatro requisitos que la acusación tiene que probar:

• Dolo de consumar. El autor quería cometer el delito completo. No cabe una tentativa imprudente.
• Principio de ejecución. Hechos exteriores que entran ya en la conducta descrita por el delito, no meros pensamientos ni preparativos.
• Idoneidad objetiva. Los actos realizados «deberían producir el resultado», valorados de forma objetiva.
• Falta de consumación por causas ajenas. El resultado no llega por algo que el autor no controla: la víctima se defiende, aparece la policía, el banco detecta el fraude.

Si es el propio autor quien frena, hay desistimiento, que se explica más abajo. Si no hubo principio de ejecución, los hechos son, como regla, actos preparatorios impunes.

Si le acusan de un delito en grado de tentativa: qué significa y qué pasa ahora

Que el escrito de acusación hable de «tentativa» significa que la acusación reconoce que el delito no se consumó, pero sostiene que la ejecución empezó. Se juzga por el delito concreto (robo, homicidio, estafa) «en grado de tentativa».

Para la defensa, esa calificación abre tres frentes que conviene examinar desde el principio:

• Si hubo principio de ejecución o los hechos se quedaron en una fase que la ley no castiga.
• Si el delito se consumó o no. La diferencia de pena es grande.
• Cuántos grados debe bajar la pena, uno o dos, y si la sentencia lo razona.

Y si el autor abandonó el plan por decisión propia, el art. 16.2 CP le exime por el delito intentado.

Dónde empieza la tentativa: actos preparatorios, ejecución y consumación

Un delito doloso se idea, se prepara, se empieza a ejecutar y, si nada lo impide, se consuma. Las ideas no se castigan y la preparación, solo por excepción: la línea es el principio de ejecución.

Los actos preparatorios que el CP describe son la conspiración y la proposición (art. 17 CP) y la provocación (art. 18 CP). Solo se castigan «en los casos especialmente previstos en la ley». Ocurre, entre otros, en el homicidio y el asesinato (art. 141 CP), las lesiones (art. 151 CP), el robo, la extorsión, la estafa y la apropiación indebida (art. 269 CP) y el tráfico de drogas (art. 373 CP). Fuera de ellos, comprar un arma o estudiar el lugar no es todavía delito. Lo explicamos con detalle en el post sobre la provocación, conspiración y proposición para el homicidio.

Dónde empieza la ejecución depende de cada delito. En la agresión sexual, el empleo de violencia para vencer la resistencia de la víctima ya se considera comienzo de ejecución, como analizamos en cuándo la violencia inicial ya es tentativa de agresión sexual.

En el otro extremo está la consumación. En los delitos contra el patrimonio, la frontera suele estar en la disponibilidad de lo sustraído: quien es sorprendido dentro del local o perseguido sin interrupción hasta su detención, sin llegar a disponer de la cosa, se queda normalmente en tentativa, como se desarrolla en nuestra guía del robo con fuerza y con violencia. En la estafa, la consumación llega con el desplazamiento patrimonial; si la aseguradora o el banco detectan el engaño antes de pagar, los hechos quedan en tentativa, como ocurre en el fraude al seguro con un siniestro simulado.

Tentativa acabada e inacabada: ¿qué diferencia hay?

El art. 16.1 CP habla de practicar «todos o parte de los actos» que deberían producir el resultado. De esa frase nacen dos categorías que la ley no nombra, aunque son de uso común (la Circular FGE 1/2015, por ejemplo, habla de «tentativa inacabada»):

• Tentativa acabada: el autor ha hecho todo lo que estaba en su mano y el resultado, aun así, no se produce. Por ejemplo, el disparo tras el que la víctima sobrevive gracias a la asistencia médica.
• Tentativa inacabada: la ejecución se interrumpe antes de completarse. Por ejemplo, el ladrón detenido mientras fuerza la puerta.

El texto refundido del Código Penal de 1973 distinguía el «delito frustrado», en el que el culpable practicaba «todos los actos de ejecución» sin que el resultado llegara por causas independientes de su voluntad (art. 3), y lo castigaba con la pena inferior en un grado (art. 51). El Código de 1995 ya no recoge esa figura: su art. 16.1 incluye en la tentativa tanto la práctica de «todos» los actos como la de solo «parte» de ellos, de modo que aquellos supuestos son hoy tentativa acabada.

Importa porque el art. 62 CP gradúa la rebaja según el «grado de ejecución alcanzado», pero no solo: el mismo artículo obliga a valorar también el «peligro inherente al intento». La ley no asigna un número fijo de grados a cada clase de tentativa: el tribunal pondera los dos criterios en cada caso.

Qué pena tiene la tentativa: el art. 62 CP

El art. 62 CP es breve: a los autores de tentativa «se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado».

Del texto se desprenden tres ideas:

• La rebaja de un grado es obligatoria. El tribunal no puede imponer a una tentativa la pena del delito consumado. Lo que decide es si baja uno o dos grados.
• Los criterios son dos y se valoran juntos: el peligro que el intento creó para el bien protegido y lo lejos que llegó la ejecución.
• La decisión debe motivarse. El art. 72 CP exige razonar en la sentencia «el grado y extensión concreta de la impuesta». Bajar un solo grado sin explicar por qué deja la pena sin la motivación que ese artículo exige.

El grado inferior se calcula con el art. 70.1.2.ª CP: se toma el mínimo de la pena del delito consumado, se le resta la mitad y ese resultado es el nuevo mínimo; el nuevo máximo es el mínimo original menos un día. Con el robo con violencia del art. 242.1 CP (prisión de dos a cinco años), el mínimo es dos años; su mitad, un año. La tentativa con un grado de rebaja va, por tanto, de un año a dos años menos un día. Si se bajan dos grados, se repite la operación sobre ese nuevo marco: de seis meses a un año menos un día.

Sobre ese marco se aplican después las atenuantes y agravantes, que explicamos en el post sobre las reglas de individualización de la pena del art. 66 CP. Si la pena incluye multa proporcional, también debe bajar en la misma proporción, una cuestión que tratamos en el análisis sobre la rebaja en grado de la multa proporcional.

Tabla: del delito consumado a la tentativa

La tabla aplica el art. 62 CP, con la regla del art. 70.1.2.ª CP, a la pena básica de algunos delitos. Es orientativa: los subtipos agravados y las circunstancias cambian el marco.

Cuando la rebaja deja una prisión inferior a tres meses, el art. 71.2 CP obliga a sustituirla «en todo caso» por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, a razón de dos cuotas de multa, una jornada de trabajo o un día de localización por cada día de prisión.

Si el autor se arrepiente a tiempo: el desistimiento (arts. 16.2 y 16.3 CP)

El art. 16.2 CP deja exento de responsabilidad penal «por el delito intentado» a quien «evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado».

Cómo desistir depende de lo avanzada que esté la ejecución:

• Si la ejecución no ha terminado (tentativa inacabada), basta con abandonarla: dejar de forzar la puerta, soltar a la víctima, no enviar la orden de pago.
• Si el autor ya lo ha hecho todo (tentativa acabada), no basta con quedarse quieto: tiene que impedir activamente el resultado, por ejemplo llamando a una ambulancia y logrando que la víctima se salve.

La clave es la palabra «voluntariamente». Si el autor se detiene porque suena la alarma, porque aparece una patrulla o porque la víctima pide ayuda, el resultado falta por «causas independientes de la voluntad del autor», que es como el art. 16.1 CP define la tentativa castigada, y no porque el autor lo evite «voluntariamente», como exige el art. 16.2 para eximirle.

La exención tiene un límite expreso: se aplica «sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito». Quien desiste de matar después de haber herido a la víctima no responde por tentativa de homicidio, pero sí por las lesiones ya causadas.

Cuando intervienen varias personas, el art. 16.3 CP es más exigente: solo quedan exentos quienes desistan de la ejecución ya iniciada «e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación». No basta con marcharse: hace falta un esfuerzo real por frenar el delito, aunque no se logre.

¿Y si el intento nunca podía salir bien? La tentativa inidónea

Hay intentos condenados al fracaso desde el principio: la mano en un bolsillo vacío o el arma que, sin saberlo el autor, estaba descargada. Es la llamada tentativa inidónea.

El texto del art. 16.1 CP da la pauta: exige actos que «objetivamente deberían producir el resultado». La fórmula contrasta con la del texto refundido de 1973, cuyo art. 52 aplicaba la pena de la tentativa también a «los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito»; el Código de 1995 no contiene esa regla. Con la redacción actual no basta la intención: un intento que nadie podría tomar por capaz de causar el resultado, como invocar un conjuro para matar a alguien, difícilmente encaja en la exigencia de actos que «objetivamente» deberían producirlo.

Casos como el del bolsillo vacío o el arma descargada caen en una zona discutida que los tribunales resuelven caso por caso. Si los medios eran, objetivamente y desde el principio, inútiles para lograr el resultado, hay base para discutir que exista una tentativa punible.

¿Se castiga la tentativa de un delito leve?

Sí. Hasta el 30 de junio de 2015, el antiguo art. 15.2 CP establecía que las faltas «sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio». La Ley Orgánica 1/2015 suprimió las faltas, creó los delitos leves y dejó el art. 15 CP con una sola frase: «Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito». Un delito leve es un delito, así que su tentativa es punible con la regla general del art. 62 CP.

La Fiscalía lo aplica así. La Circular FGE 1/2015, sobre los delitos leves pone como ejemplo una tentativa inacabada de hurto de un bien que no exceda de 400 euros (art. 234.2 CP): la multa de uno a tres meses se rebajaría obligatoriamente en un grado (multa de 15 a 29 días) o, si el tribunal lo considera, en dos (multa de 8 a 14 días).

Cómplices, jurado y otras consecuencias de la tentativa

• Cómplices. El art. 63 CP impone a los cómplices «de un delito consumado o intentado» la pena inferior en grado a la de los autores del mismo delito. Al cómplice de una tentativa le corresponde, por tanto, la pena inferior en grado a la que la ley fija para los autores de esa tentativa.
• Tribunal del Jurado. En el homicidio y el asesinato (arts. 138 a 140 CP), el jurado solo es competente «si el delito fuese consumado» (art. 5.1 de la Ley Orgánica 5/1995, del Tribunal del Jurado). Una tentativa de homicidio o de asesinato no la juzga, por tanto, como regla, el jurado (con las salvedades de los apartados 2 y 3 del mismo artículo), sino un tribunal profesional, como también recordamos en el post sobre el asesinato del art. 139 CP.

Qué hacer (y qué no) si le acusan de una tentativa

• No declare sin abogado. Puede reservarse la declaración hasta contar con asistencia letrada (art. 118 LECrim).
• Reconstruya el momento exacto en que todo se detuvo y por qué: si fue por decisión propia, el desistimiento del art. 16.2 CP puede eximirle por el delito intentado.
• Conserve las pruebas de hasta dónde llegó la ejecución: grabaciones, mensajes, testigos.
• Revise la calificación: consumado o intentado, y uno o dos grados de rebaja, con la motivación que exige el art. 72 CP.
• No contacte con la víctima ni comente los hechos en redes sociales.

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