Stealthing: Retirada del Preservativo y Agresión Sexual

El stealthing —la retirada del preservativo durante la relación sexual, o su no utilización cuando el acuerdo era emplearlo, sin conocimiento de la otra persona— ha pasado de ser un debate doctrinal a una cuestión de calificación jurídica con consecuencias muy graves. Como abogados penalistas en stealthing, exponemos el marco vigente desde las dos posiciones procesales: la defensa del investigado y la asistencia a quien denuncia.

Qué Es el Stealthing en Términos Penales

El término designa una conducta con dos elementos. El primero es un acuerdo previo, expreso o inferible de los actos, sobre el uso del preservativo como condición de la relación. El segundo es la alteración unilateral y subrepticia de esa condición: quien la altera retira el preservativo, o directamente no lo emplea, sin que la otra persona lo sepa ni lo acepte.

No estamos ante un tipo penal autónomo. El Código Penal no contiene un artículo dedicado al stealthing, ni la reforma de 2022 lo introdujo con ese nombre. Lo que existe es una construcción dogmática —el consentimiento condicionado— que reconduce la conducta al delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP. Conviene decirlo con precisión: se trata de una tesis consolidada en la doctrina y aplicada por los tribunales, no de una previsión legal expresa, y esa diferencia tiene consecuencias tanto acusatorias como defensivas.

El Consentimiento del Art. 178.1 CP y el Consentimiento Condicionado

La LO 10/2022 suprimió el abuso sexual como categoría autónoma. Desde entonces no existe la distinción entre abuso y agresión: toda conducta sexual sin consentimiento es agresión sexual. El art. 178.1 CP castiga «con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento», y añade el criterio decisivo: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

Sobre ese literal se asienta el razonamiento. Si el consentimiento debe manifestarse de manera clara y referida a ese acto concreto, entonces su alcance no es ilimitado: se consintió una relación con preservativo, y la retirada inconsentida deja el acto realizado fuera de lo que se consintió. El consentimiento no desaparece por arrepentimiento posterior, sino que nunca llegó a cubrir la conducta efectivamente ejecutada. Este planteamiento enlaza con el cambio de eje que introdujo la reforma, analizado con detalle en nuestro artículo sobre qué ha cambiado en los delitos sexuales.

Marcos Penales Aplicables (Arts. 178 y 179 CP)

El marco depende de si hubo acceso carnal. El art. 178.1 CP prevé prisión de uno a cuatro años para la agresión sexual sin penetración. Cuando la agresión consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el art. 179.1 CP castiga al responsable como reo de violación con prisión de cuatro a doce años. En el supuesto característico de stealthing hay penetración consentida en su inicio, de modo que la discusión se sitúa habitualmente en el art. 179.1 CP.

Los apartados agravados por el medio comisivo no suelen concurrir. El art. 178.3 CP eleva la pena a uno a cinco años cuando la agresión se comete «empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad», y el art. 179.2 CP impone prisión de seis a doce años en esos mismos supuestos con acceso carnal. El stealthing se caracteriza precisamente por la ausencia de violencia e intimidación: opera mediante ocultación, no mediante fuerza. Sostener lo contrario exige prueba específica.

El Subtipo Atenuado de Menor Entidad (Art. 178.4 CP)

El art. 178.4 CP permite al órgano sentenciador, «razonándolo en la sentencia», imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, «en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable». La norma condiciona esa posibilidad a tres requisitos negativos: que no medie violencia o intimidación, que la víctima no tuviera anulada por cualquier causa su voluntad y que no concurran las circunstancias del art. 180 CP.

Es imprescindible no confundir este subtipo con el prevalimiento. El art. 178.4 CP es un subtipo atenuado por la menor entidad del hecho; el prevalimiento de una relación de superioridad o de convivencia respecto de una persona adulta es, en cambio, la circunstancia agravante del art. 180.1.5.ª CP. Plantear la aplicación del art. 178.4 CP es una vía técnica legítima cuando el hecho, sin negar su antijuridicidad, presenta una entidad menor y no concurre ninguna de las circunstancias excluyentes.

Circunstancias Agravantes del Art. 180 CP

El art. 180.1 CP eleva las penas a dos a ocho años para las conductas del art. 178.1 CP, a cinco a diez años para las del art. 178.3 CP, a siete a quince años para la violación del art. 179.1 CP y a doce a quince años para la del art. 179.2 CP. De su catálogo, las circunstancias con recorrido real en estos casos son la 3.ª (especial vulnerabilidad de la víctima por razón de edad, enfermedad, discapacidad o cualquier otra circunstancia), la 4.ª (víctima que sea o haya sido esposa o mujer ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia) y la 5.ª (prevalimiento de una situación o relación de convivencia, de parentesco o de superioridad). Si concurren dos o más, el art. 180.2 CP impone las penas en su mitad superior.

Cuando la persona afectada es menor de dieciséis años, la calificación se desplaza al art. 181 CP, con prisión de dos a seis años y de ocho a doce años si hay acceso carnal. La prescripción se rige por el art. 131 CP en función de la pena máxima —cinco años para el art. 178.1 CP y quince para el art. 179.1 CP—, con la regla especial del art. 132.1 CP para víctimas menores de dieciocho años, en las que el plazo no empieza a correr hasta que cumplen los treinta y cinco años.

La Prueba: Acuerdo, Retirada y Dolo

La dificultad probatoria es la nota distintiva de esta figura. Los hechos ocurren en la intimidad y sin testigos, y la acusación debe acreditar tres extremos sucesivos: que el uso del preservativo formaba parte del acuerdo, que se prescindió de él durante la relación y que ello fue deliberado y desconocido para la otra persona.

La declaración de la persona denunciante puede constituir prueba de cargo suficiente, pero la jurisprudencia exige valorarla conforme a los parámetros clásicos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, reforzada con corroboración periférica. En esta figura la corroboración suele ser digital: los mensajes previos pueden acreditar el acuerdo sobre la protección y los posteriores, un reconocimiento o una reacción inmediata coherente. A ello se suman el informe médico-forense, el testimonio de referencia de quien recibió el relato inmediato, la documentación de la profilaxis postexposición o de la anticoncepción de urgencia y, cuando proceda, la pericial psicológica. La prueba electrónica solo despliega eficacia si se incorpora con garantías de autenticidad e integridad; una grabación obtenida sin conocimiento de los intervinientes plantea problemas de licitud que conviene anticipar.

Líneas de Defensa Técnicas

La defensa no consiste en cuestionar la dignidad de quien denuncia, sino en someter la acusación a la exigencia probatoria que impone la presunción de inocencia. El primer eje es el alcance real de lo consentido: si no se acredita que el uso del preservativo fuera una condición del acuerdo —y no una preferencia no verbalizada ni un dato irrelevante para las partes—, decae la premisa sobre la que se construye la tipicidad.

El segundo eje es la ausencia de dolo. El tipo no admite modalidad imprudente: la rotura, el deslizamiento o el fallo del método, cuando son fortuitos y no se ocultan, quedan extramuros del art. 178 CP. El tercero es el error del art. 14 CP: el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción excluye la responsabilidad criminal y, si fuera vencible, la infracción se castigaría en su caso como imprudente, lo que aquí conduce a la impunidad al no existir tipo imprudente. Junto a ello, la defensa examina la coherencia interna del relato, su evolución entre declaraciones, la cadena de custodia de la prueba digital y la eventual aplicación del art. 178.4 CP. Debe advertirse desde el primer momento que la condena conlleva la medida de libertad vigilada del art. 192.1 CP —de uno a cinco años si el delito es menos grave y de cinco a diez si es grave— y la inscripción en el Registro Central de Delincuentes Sexuales.

Asistencia a la Persona Denunciante

Desde la posición contraria, la actuación temprana condiciona el resultado. Interesa preservar la prueba digital —conversaciones íntegras, con fecha y contexto, sin recortes que empobrezcan su valor—, acudir a reconocimiento médico a la mayor brevedad, valorar la profilaxis postexposición y la anticoncepción de urgencia y dejar constancia documental de ambas, y relatar los hechos de forma completa y estable desde la primera declaración.

El art. 191.1 CP exige denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia; cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o persona desvalida, basta la denuncia del Ministerio Fiscal. Una vez iniciada la causa, el art. 191.2 CP impide que el perdón del ofendido extinga la acción penal. La personación como acusación particular permite proponer diligencias y sostener la acción civil: los arts. 109 y 116 CP obligan a reparar los daños y perjuicios causados por el delito, partida en la que se integran el daño moral y los perjuicios derivados del riesgo de infección de transmisión sexual o de un embarazo no buscado.