Soborno Transnacional y Cohecho Internacional: el Art. 286 ter CP

La expansión internacional de las empresas españolas convive con un riesgo penal de primer orden: los pagos irregulares a autoridades de otros países para ganar o conservar un contrato. El artículo 286 ter del Código Penal tipifica el soborno transnacional —también llamado cohecho en transacciones económicas internacionales— con penas de prisión de tres a seis años. Como abogados penalistas especialistas en delitos contra la Administración pública y corrupción, explicamos qué castiga el precepto, cómo se proyecta sobre la empresa y cómo se articula la defensa.

Qué Castiga el Art. 286 ter CP

El art. 286 ter CP castiga a quienes, mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de estos o de un tercero, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales.

La pena es de prisión de tres a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a esa cantidad, en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante del beneficio. A ello se añade, en todo caso, la prohibición de contratar con el sector público, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años. El precepto se aplica salvo que el hecho ya esté castigado con una pena más grave en otro precepto del Código.

Quién es "Funcionario Público Extranjero"

La pieza decisiva del tipo es el destinatario del soborno. El art. 286 ter CP remite a los artículos 24 y 427 para definir quién es funcionario público a estos efectos. El art. 427 CP extiende la figura a:

• Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, por nombramiento o por elección.
• Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la UE o extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública.
• Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.
• Quien ejerza una función de servicio público de gestión de intereses financieros de la Unión Europea o de toma de decisiones sobre esos intereses.

Se trata de un concepto autónomo: lo relevante es la función pública desempeñada, con independencia de cómo califique a esa persona el ordenamiento de su país.

La Responsabilidad de la Persona Jurídica

El soborno transnacional es un delito en el que la empresa responde de forma autónoma. Conforme al art. 31 bis CP, la persona jurídica es penalmente responsable de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por quienes ostentan facultades de organización y control, así como de los cometidos por subordinados cuando se han incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control.

Para los delitos de este capítulo, el art. 427 bis CP fija las penas de la persona jurídica: multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando esta cantidad sea más elevada, si el delito de la persona física lleva aparejada prisión de más de cinco años; con escalas inferiores en los demás casos. Además, los tribunales pueden imponer las penas potestativas del art. 33.7 CP (suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de actividades, inhabilitación para obtener subvenciones y contratar con el sector público, intervención judicial e incluso la disolución).

El Marco Internacional: OCDE, FCPA y UK Bribery Act

El art. 286 ter CP no es una norma aislada, sino la pieza española de un entramado internacional anticorrupción. Su origen está en el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, que obligó a los Estados firmantes a tipificar estas conductas. A su lado conviven la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y los instrumentos del Consejo de Europa y de la Unión Europea.

En la práctica, las empresas con actividad global deben tener presente que existen leyes extranjeras con alcance extraterritorial:

• La FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) estadounidense, que puede aplicarse a empresas con conexión con Estados Unidos.
• La UK Bribery Act británica, especialmente exigente, que contempla incluso el delito corporativo de no prevenir el soborno.

Una misma operación puede, por tanto, ser investigada simultáneamente en varias jurisdicciones. Esto obliga a coordinar la estrategia de defensa, a valorar el alcance del principio non bis in idem y a anticipar la cooperación entre autoridades. La defensa penal en España no puede ignorar esa dimensión transfronteriza.

Deslinde con Figuras Próximas

El soborno transnacional debe distinguirse de otras conductas que, a primera vista, se le parecen:

• Corrupción en los negocios (art. 286 bis CP): es el soborno en el sector privado, entre particulares (directivos, administradores o empleados de empresas) para favorecer indebidamente en la contratación o en las relaciones comerciales. El art. 286 ter exige, en cambio, que el destinatario sea un funcionario público extranjero o internacional.
• Cohecho "interno" (arts. 419 y siguientes CP): regula el soborno a autoridades y funcionarios españoles. El art. 286 ter es la modalidad específica para el ámbito internacional y la obtención de ventajas en operaciones económicas transfronterizas.

La correcta calificación es relevante porque determina la pena aplicable, el régimen de responsabilidad de la persona jurídica y la propia competencia de los tribunales.

Líneas de Defensa

La defensa de la empresa o del directivo investigado se construye sobre varios ejes, que deben valorarse desde el inicio del procedimiento:

1. Inexistencia de acto de corromper: discutir que el pago, regalo o atención esté vinculado a un acto propio de las funciones públicas del destinatario y orientado a obtener una ventaja en una operación internacional. No todo gasto de representación u hospitalidad, dentro de límites razonables y de los usos del país, constituye soborno.
2. Condición del destinatario: analizar si quien recibe el beneficio tiene realmente la consideración de funcionario público del art. 427 CP.
3. Programa de cumplimiento eficaz: para la persona jurídica, acreditar la adopción y ejecución eficaz, antes del delito, de un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir esta clase de conductas, supervisado por un órgano con poderes autónomos, conforme al art. 31 bis CP. Su concurrencia puede determinar la exención de responsabilidad de la empresa o, al menos, la atenuación de la pena.
4. Cadena de intermediarios y diligencia debida: revisar la contratación de agentes, consultores y socios locales y la due diligence aplicada, para descartar el conocimiento o la ignorancia deliberada respecto del destino de los pagos.
5. Prueba y competencia: examinar la trazabilidad de los pagos, los contratos y las comunicaciones, así como la competencia de los tribunales españoles cuando los hechos se desarrollaron total o parcialmente en el extranjero, y la eventual coincidencia con procedimientos en otras jurisdicciones.

En este terreno, la prueba pericial de cumplimiento normativo y el análisis económico-financiero suelen ser determinantes para fijar el grado de control corporativo y la naturaleza real de los pagos. La jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo exige acreditar todos los elementos del tipo, lo que abre un margen técnico de defensa que conviene trabajar con rigor.