Artículo 385 del Código Penal: grave riesgo para la circulación

El capítulo de los delitos contra la seguridad vial se asocia casi siempre con el conductor: la tasa de alcohol, la velocidad, la temeridad, el permiso perdido. Hay un precepto que rompe ese esquema. El artículo 385 del Código Penal no castiga conducir de una determinada manera, sino crear un grave riesgo para la circulación, y puede cometerlo cualquiera: un peatón, un operario, un manifestante, quien arroja algo desde un puente o quien se lleva una señal como recuerdo.

Le acusan de crear un grave riesgo para la circulación: qué dice el art. 385 CP

El art. 385 CP castiga a «el que originare un grave riesgo para la circulación de alguna de las siguientes formas», y a continuación enumera dos: «1.ª Colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización o por cualquier otro medio» y «2.ª No restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo».

La estructura es la de un delito de peligro: el resultado típico no es el accidente, sino el riesgo. Y ese riesgo tiene un adjetivo que es la puerta de entrada y de salida del tipo: grave. Un riesgo remoto, hipotético o de escasa entidad no colma la exigencia legal, por muy censurable que sea la conducta.

Los elementos que tiene que probar la acusación

• Una conducta de las descritas. Colocar obstáculos imprevisibles, derramar sustancias deslizantes o inflamables, mutar, sustraer o anular la señalización —o cualquier otro medio equivalente—, o bien omitir el restablecimiento de la seguridad de la vía.
• Que se origine un grave riesgo para la circulación. No basta la peligrosidad abstracta de la conducta: hay que acreditar que el riesgo se generó de verdad sobre el tráfico existente o previsible en esa vía y en ese momento.
• Dolo. El art. 12 CP dispone que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley», y el art. 385 CP no contempla la comisión imprudente. Hay que querer la conducta y conocer su aptitud para generar el riesgo.
• En la modalidad omisiva, una obligación previa de actuar. Sin deber jurídico de restablecer la seguridad de la vía no hay tipicidad.

El primer elemento suele estar documentado en el atestado. El segundo y el tercero son, casi siempre, el verdadero objeto del juicio.

La modalidad activa: obstáculos, sustancias y señales

La regla 1.ª agrupa tres conductas nominadas y una cláusula abierta. Los obstáculos han de ser «imprevisibles»: el adjetivo excluye los elementos que el conductor puede y debe anticipar en una vía —un badén señalizado, un vehículo detenido con la señalización reglamentaria— y sitúa el reproche en lo que sorprende. Las sustancias han de ser deslizantes o inflamables, lo que abarca desde un vertido de aceite hasta un derrame de combustible.

La manipulación de la señalización aparece con tres verbos que no son sinónimos: «mutando» (cambiarla por otra o alterar su contenido), «sustrayendo» (retirarla) y «anulando» (dejarla sin efecto, por ejemplo cubriéndola). Retirar la señal de una curva peligrosa o tapar un ceda el paso encaja aquí de lleno.

La cláusula «o por cualquier otro medio» cierra la enumeración, pero no la convierte en ilimitada: el medio empleado tiene que ser equivalente en aptitud lesiva a los expresamente citados y ha de originar el mismo grave riesgo.

La modalidad omisiva: no restablecer la seguridad de la vía

La regla 2.ª castiga a quien crea el riesgo «no restableciendo la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo». Es un delito de omisión propia que exige identificar, antes que nada, de dónde nace ese deber: puede venir de un contrato de obra o conservación, de una concesión, de una autorización administrativa de ocupación de la vía o de la propia creación previa del peligro.

La consecuencia práctica es que la defensa en esta modalidad se juega en el terreno documental. Quién era el responsable de la señalización de la obra, qué decía el pliego, a quién correspondía la retirada del vehículo averiado o la limpieza del vertido, y en qué momento se comunicó la incidencia al organismo titular de la carretera son datos que deciden la imputación mucho antes que cualquier declaración.

Las penas del artículo 385 CP y la rebaja del 385 ter

El precepto ofrece dos vías alternativas: «la pena de prisión de seis meses a dos años o a las de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a cuarenta días». La lectura exacta importa. La alternativa a la prisión no es una multa a secas, sino multa y trabajos en beneficio de la comunidad conjuntamente, de modo que quien negocia una conformidad sobre la segunda opción está aceptando también jornadas de trabajo.

A esa horquilla se superpone el art. 385 ter CP, que en «los delitos previstos en los artículos 379, 383, 384 y 385» permite al juez o tribunal, «razonándolo en sentencia», rebajar en un grado la pena de prisión «en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho». Es una vía de atenuación específica que se pierde si no se pide y se argumenta.

Conviene señalar dos ausencias. La primera, que el art. 385 CP no prevé la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, a diferencia de los artículos 379, 380, 381 y 383 CP. La segunda, que la pena máxima del tipo no alcanza los cinco años, de modo que rige el plazo general de prescripción del art. 131.1 CP, que fija cinco años para «los demás delitos, excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias, que prescriben al año».

Si en los hechos se utilizó un vehículo, entra en juego el art. 385 bis CP: «el vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128», lo que abre la puerta al decomiso.

Si del riesgo se sigue un accidente

Existe una regla especial de resolución de concursos en materia de seguridad vial, pero no cubre este delito. El art. 382 CP se refiere a «los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381» y ordena, cuando además del riesgo se produce un resultado lesivo, apreciar «tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado».

El artículo 385 CP no figura en esa lista. La consecuencia es que, cuando del obstáculo o del vertido se sigue un accidente con lesiones o muerte, la relación entre uno y otro delito se resuelve por las reglas generales del concurso, y no por la regla especial del art. 382 CP. Es una diferencia técnica con efectos muy concretos en la pena final y en la calificación que conviene fijar desde el escrito de defensa.

Deslinde con los daños y con la vía administrativa

Manipular la señalización suele implicar también un menoscabo material. Ahí aparece el delito de daños del art. 263 CP, cuyo apartado 2.4.º contempla expresamente los daños «que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal». No toda sustracción de una señal genera un grave riesgo para la circulación, ni todo riesgo grave va acompañado de daños: son juicios distintos, y la calificación correcta depende de qué se acredite en cada caso.

Tampoco toda incidencia en la vía es delito. La normativa de tráfico y seguridad vial sanciona en vía administrativa numerosas conductas relacionadas con la ocupación de la calzada, la señalización de obras o el abandono de objetos, y esa es la respuesta ordinaria cuando falta el grave riesgo exigido por el tipo penal. Sostener que el hecho pertenece al ámbito administrativo y no al penal es, en muchos de estos asuntos, la línea de defensa principal.

Cuando además del riesgo hubo conducción propia, el asunto puede solaparse con la conducción temeraria del art. 380 CP, que sí exige conducir «con temeridad manifiesta» y poner «en concreto peligro la vida o la integridad de las personas».

Situaciones que llegan al juzgado

• Objetos arrojados a la calzada desde pasarelas, puentes o taludes.
• Vertidos de aceite, gasoil o líquidos deslizantes procedentes de un vehículo o de una actividad industrial, no limpiados ni señalizados.
• Sustracción de señales verticales, espejos de curva o balizas, con frecuencia sin conciencia del riesgo generado.
• Manipulación de la señalización de una obra: giro de una señal, retirada de conos, apagado de balizamiento luminoso.
• Colocación de obstáculos en caminos y carreteras secundarias en el contexto de conflictos vecinales o de linderos.
• Cortes de vía con elementos no señalizados, cuando lo discutido no es la protesta en sí sino el riesgo creado a la circulación.

Qué mira la defensa

• La gravedad real del riesgo. Intensidad de tráfico en ese punto y a esa hora, visibilidad, velocidad de la vía, tiempo que permaneció el obstáculo y distancia de detección. Sin ese sustrato, el «grave riesgo» es una afirmación, no un hecho probado.
• El dolo. Quien retira una señal por gamberrismo o por lucro puede no haberse representado el riesgo circulatorio; la ausencia de dolo respecto del peligro excluye el tipo, sin perjuicio de otras calificaciones.
• La fuente del deber, en la modalidad omisiva. Pliegos, contratas, subcontratas, partes de incidencia y comunicaciones al titular de la vía.
• La cadena de custodia y la reconstrucción. Fotografías del atestado, croquis, hora exacta y estado de la vía en el momento de la intervención.
• La rebaja del art. 385 ter CP, que debe pedirse expresamente y apoyarse en la menor entidad del riesgo.
• La alternativa penológica. Elegir entre prisión y el binomio multa más trabajos en beneficio de la comunidad no es indiferente, y se razona en la sentencia.

Estos procedimientos se ganan o se pierden en la prueba del riesgo, no en la del acto. Para analizar un caso concreto puede llamarnos al 91 078 65 74 o consultar nuestra página sobre delitos contra la seguridad vial.