Due diligence penal en fusiones y adquisiciones: el Art. 130.2 CP

En cualquier operación de fusión o adquisición se revisan los pasivos financieros, fiscales, laborales y litigiosos de la empresa objetivo. Lo que muchas operaciones pasan por alto es que existe un pasivo penal que no desaparece con la firma: el riesgo penal heredable en una operación de M&A. El artículo 130.2 del Código Penal (CP) impide que una reorganización societaria sirva para extinguir la responsabilidad penal de la sociedad: esta se traslada a quien la absorbe o resulta de su escisión. Este artículo explica cómo funciona esa sucesión, qué hereda el comprador y por qué la due diligence penal previa al cierre se ha convertido en una pieza imprescindible de cualquier transacción.

Qué Dice el Art. 130.2 CP: la Responsabilidad Penal No Se Extingue

El punto de partida es una regla clara. El Art. 130.2 CP dispone que "la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulte de la escisión". La consecuencia es directa: una operación societaria no opera como un borrón y cuenta nueva en el plano penal.

El precepto va más allá y cierra una vía de fraude evidente: tampoco extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considera que existe esa disolución aparente cuando la actividad económica y el sustrato material de la empresa continúan, de forma sustancialmente idéntica, en otra entidad. Con ello, el legislador evita que una sociedad con un proceso penal en marcha se "disuelva" sobre el papel para resurgir bajo otra forma jurídica libre de cargas.

La Sucesión de la Responsabilidad Penal en M&A

Trasladado al lenguaje de las operaciones, el Art. 130.2 CP significa que el comprador hereda la responsabilidad penal de la sociedad adquirida. La entidad resultante de la fusión, la absorbente o las beneficiarias de una escisión ocupan la posición jurídico-penal de la entidad originaria. Conviene distinguir dos escenarios habituales:

• Compraventa de participaciones o acciones (share deal). La persona jurídica sobrevive intacta y cambia de manos; con ella se transmiten sus eventuales responsabilidades penales, porque el sujeto responsable —la sociedad— sigue siendo el mismo.
• Fusión, absorción o escisión. La sociedad originaria se integra o se divide, y el Art. 130.2 CP traslada expresamente su responsabilidad penal a la entidad sucesora. Aquí la regla legal es explícita.

En la compraventa de activos (asset deal) la regla general es distinta, porque no se adquiere el sujeto responsable sino bienes concretos; ahora bien, conviene analizar caso por caso si la operación encubre una verdadera sucesión de empresa o si los activos están afectos a un comiso, porque entonces el riesgo reaparece por otra vía.

Qué Hereda el Comprador: Penas, Multa y Comiso

La sucesión no se limita a la declaración abstracta de responsabilidad: arrastra las consecuencias penales aplicables a la persona jurídica conforme al Art. 33.7 CP. El adquirente puede verse expuesto, a través de la entidad heredera, a:

• Multa, por cuotas o proporcional, que es la pena reina de la persona jurídica.
• Suspensión de actividades y clausura de locales y establecimientos.
• Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público o gozar de beneficios e incentivos fiscales.
• Intervención judicial para salvaguardar los derechos de trabajadores o acreedores.
• Comiso de los efectos, bienes y ganancias procedentes del delito, una consecuencia accesoria que puede afectar a activos que el comprador creía libres de cargas.

El comiso merece atención especial en el M&A: una contingencia penal no detectada puede traducirse, después del cierre, en la pérdida de activos o ganancias que formaban parte del valor por el que se pagó. Por eso el pasivo penal no es una mera cuestión reputacional, sino una variable económica de la operación.

La Due Diligence Penal: Qué Se Revisa

Frente a este riesgo, la respuesta es la due diligence penal: una revisión específica, distinta de la legal o fiscal ordinaria, orientada a identificar y cuantificar la exposición penal de la empresa objetivo. Su alcance habitual comprende:

• Procesos y antecedentes. Procedimientos penales abiertos, diligencias de investigación, denuncias, archivos y sentencias previas que afecten a la sociedad o a sus administradores en el ejercicio de sus funciones.
• Riesgos latentes. Hechos potencialmente delictivos aún no judicializados: investigaciones internas en curso, alertas del canal de denuncias, inspecciones administrativas o requerimientos de autoridades reguladoras que puedan derivar en responsabilidad penal.
• Mapa de exposición por delitos. Análisis de la vulnerabilidad de la sociedad a los delitos imputables a la persona jurídica: corrupción en los negocios (art. 286 bis CP), blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública, delitos contra el medio ambiente y delitos contra los derechos de los trabajadores y de seguridad laboral.

El resultado de esta revisión no es un documento meramente formal: alimenta directamente la negociación del precio, el diseño de las garantías contractuales y, en su caso, la decisión de seguir adelante con la operación o de reestructurarla.

El Examen del Modelo de Compliance (Art. 31 bis CP)

El núcleo técnico de la due diligence penal es la evaluación del modelo de organización y gestión de la empresa objetivo. El Art. 31 bis CP permite que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad si tenía implantado, antes del delito, un programa de compliance idóneo y eficaz, con un órgano de supervisión autónomo, gestión de riesgos, canal de denuncias y régimen disciplinario. Para el comprador, la pregunta es doble:

• ¿El modelo existente sería eficaz para eximir? Un programa puramente documental, un canal de denuncias inactivo o formaciones que no se imparten no protegen frente a un delito ya cometido. Si el modelo es débil, el riesgo heredable es mayor.
• ¿Permite el modelo blindar el futuro? Tras el cierre, el comprador necesita un programa que prevenga nuevos delitos en la sociedad integrada y que documente la diligencia debida del grupo.

Por eso la due diligence penal y la revisión del compliance van de la mano. Hemos desarrollado los requisitos de esa exención en nuestro análisis sobre cómo el compliance exime a la empresa, y el régimen general de imputación en el estudio de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Herramientas de Cobertura: R&W, Indemnidad y Precio

Detectado el riesgo, el contrato de compraventa debe cubrirlo. Las herramientas de protección habituales del M&A se adaptan a la dimensión penal:

• Manifestaciones y garantías (representations & warranties). Declaraciones específicas del vendedor sobre la inexistencia de delitos, de procesos penales y de investigaciones, así como sobre la veracidad de la información penal entregada. Su incumplimiento activa la responsabilidad contractual del vendedor.
• Cláusulas de indemnidad. Obligación del vendedor de mantener indemne al comprador frente a contingencias penales con causa anterior al cierre, incluidas multas y comisos que recaigan sobre la entidad resultante.
• Ajustes y retenciones de precio. Mecanismos de escrow o de pago aplazado que retienen parte del precio hasta que prescriban o se resuelvan los riesgos identificados.
• Condiciones suspensivas. Supeditar el cierre a la resolución de contingencias concretas o a la obtención de determinada información.
• Integración post-cierre del compliance. Plan para integrar de inmediato el programa de prevención de la sociedad adquirida en el del grupo y subsanar las carencias detectadas.

Conviene recordar una cautela: las garantías contractuales reparten el coste económico del riesgo entre las partes, pero no desplazan la responsabilidad penal, que sigue las reglas del Art. 130.2 CP con independencia de lo pactado. La cobertura contractual y la prevención penal son complementarias, no intercambiables.

La Moderación Judicial del Traslado de la Pena

El Art. 130.2 CP introduce, en su inciso final, un mecanismo de proporcionalidad: al trasladar la pena a la entidad resultante, el juez o tribunal podrá moderar ese traslado en función de la proporción que la persona jurídica originaria guarde con ella. La finalidad es evitar consecuencias desmesuradas cuando la sociedad responsable se integra en un grupo de dimensiones muy superiores o se fracciona en varias entidades.

Es importante entender su alcance. La moderación no es una vía de exoneración ni elimina la sucesión de la responsabilidad: presupone que la responsabilidad se ha trasladado y solo permite ajustar la intensidad de la consecuencia penal a la realidad de la entidad sucesora. Por eso no sustituye a la due diligence ni a las garantías contractuales; es un correctivo de proporcionalidad que actúa ya en sede judicial.

Acompañamiento Jurídico-Penal en la Operación

La dimensión penal del M&A no es un trámite accesorio. Una contingencia penal no detectada puede comprometer el valor de la operación y exponer a la entidad resultante a multas y comisos que recaen, en última instancia, sobre el comprador. El trabajo del despacho consiste en integrar la perspectiva penal en la transacción: diseñar y ejecutar la due diligence penal, evaluar la idoneidad del modelo de compliance del Art. 31 bis CP, traducir los hallazgos en manifestaciones, garantías e indemnidades, y planificar la integración del programa de prevención tras el cierre.

En Alonso Sala, despacho dedicado en exclusiva al derecho penal con sede en Velázquez 27, Madrid y cobertura en toda España, asesoramos a compradores, vendedores y sus administradores en la gestión del riesgo penal de las operaciones societarias. Puede ampliar información en nuestra página sobre due diligence penal en fusiones y adquisiciones.