Responsabilidad Penal de Directivos y el Seguro D&O

Quien ocupa un puesto de administración o alta dirección —miembro del consejo, consejero delegado, director financiero, director general— asume, junto con sus facultades, un perímetro de responsabilidad penal personal por lo que ocurre en la compañía. Esa responsabilidad no se diluye en la sociedad ni se confunde con ella: el directivo puede sentarse en el banquillo a título individual aunque la empresa también esté siendo investigada. Como abogados penalistas en defensa de directivos y consejeros, exponemos cómo nace esa responsabilidad, cómo se articula con la de la persona jurídica, qué cubre realmente el seguro D&O y por qué la defensa del directivo debe plantearse separada de la de la compañía.

La Responsabilidad Penal Personal del Directivo

En el Derecho penal español la regla de partida sigue siendo la responsabilidad personal: responde quien realiza la conducta típica, no el cargo ni la sociedad por el mero hecho de existir. Un administrador o directivo responde penalmente cuando participa en los hechos —los decide, los ordena, los ejecuta o coopera en ellos— o cuando, debiendo evitarlos, los consiente desde su posición de garante. La condición de administrador no es, por sí sola, un título de imputación automática; pero sí coloca a quien la ostenta en una posición de especial deber respecto de la actividad de la empresa.

De ahí que las imputaciones a directivos rara vez se construyan sobre la simple titularidad del cargo, y sí sobre dos ejes: la intervención efectiva en el hecho (autoría o participación) y el incumplimiento de deberes de vigilancia y control que permitió que el delito se cometiera por terceros dentro de la organización. Ambos exigen prueba, y ambos son terreno de defensa.

Delitos Societarios, Económicos y Fiscales

El catálogo de riesgos penales asociado a la dirección de una empresa es amplio. Entre los más frecuentes:

• Delitos societarios (Arts. 290 y ss. CP): el Art. 290 CP castiga a los administradores, de hecho o de derecho, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, de forma idónea para causar un perjuicio económico, con prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses; si llega a causarse el perjuicio, las penas se imponen en su mitad superior. El bloque societario incluye, además, la imposición de acuerdos abusivos, la negativa a la actuación inspectora o la administración fraudulenta.
• Administración desleal (Art. 252 CP): quien, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, las infringe excediéndose en su ejercicio y causa así un perjuicio al patrimonio administrado, responde con las penas de la estafa según la cuantía.
• Delitos contra la Hacienda Pública (Art. 305 CP): la defraudación tributaria cuando la cuota defraudada excede de 120.000 euros por período y tributo, castigada con prisión de uno a cinco años y multa, sin perjuicio de la posibilidad de regularización.
• Otros riesgos económicos: insolvencias punibles, blanqueo de capitales, delitos contra los derechos de los trabajadores, contra el mercado y los consumidores, corrupción en los negocios o delitos contra el medio ambiente, según el sector.

La cifra y la pena exactas dependen siempre del tipo aplicado y de las circunstancias del caso, por lo que deben verificarse sobre el texto vigente del Código Penal.

Engarce con la Responsabilidad de la Persona Jurídica

Desde la reforma que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el directivo y la empresa pueden responder por los mismos hechos en planos distintos. El Art. 31 bis CP declara penalmente responsable a la persona jurídica, en los supuestos previstos en el Código, por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto: bien por sus representantes legales y por quienes ostentan facultades de organización y control (letra a), bien por subordinados cuando aquéllos incumplieron gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad (letra b).

Ese mismo precepto contempla la exención o atenuación de la responsabilidad de la empresa cuando ésta había adoptado y ejecutado con eficacia, antes del delito, un modelo de organización y gestión (programa de compliance) idóneo para prevenir delitos de esa naturaleza, supervisado por un órgano con poderes autónomos, y los autores individuales lo eludieron fraudulentamente. La existencia y el funcionamiento real de ese modelo es, por ello, una de las grandes líneas de batalla del proceso, y afecta de lleno a la posición del directivo.

Conviene subrayar una cautela: la responsabilidad de la persona jurídica es autónoma. El Art. 31 ter CP permite exigirla aunque no se haya individualizado a la concreta persona física responsable o no haya podido dirigirse el procedimiento contra ella. Empresa y directivo no son, por tanto, vasos comunicantes en los que la condena de uno absuelva al otro: cada uno responde de lo suyo.

El Seguro D&O: Alcance y Exclusiones en lo Penal

El seguro de Directors & Officers (D&O) es un seguro de responsabilidad que la empresa suele contratar en favor de sus administradores y directivos para cubrir las reclamaciones derivadas del ejercicio del cargo. En el ámbito penal su utilidad es real, pero limitada, y conviene no sobreestimarla.

Con carácter general, y siempre según las condiciones de cada póliza:

• Suele cubrir los gastos de defensa jurídica del directivo en el procedimiento penal, las costas y, en muchas pólizas, la responsabilidad civil derivada del delito (las indemnizaciones a la sociedad, a los socios o a terceros).
• No cubre el dolo: las conductas dolosas o fraudulentas acreditadas, el beneficio personal ilícito y los actos deshonestos quedan, como regla, fuera de cobertura. La exclusión suele operar de forma plena cuando el dolo se declara en sentencia firme.
• No cubre las multas y penas en sentido estricto: la pena de multa penal, por su naturaleza personal y de orden público, no es asegurable; tampoco lo son las consecuencias estrictamente punitivas (prisión, inhabilitación). Las sanciones de otra naturaleza pueden tener un tratamiento distinto según la póliza y la legislación aplicable.
• Exige notificación temprana: las pólizas se articulan habitualmente sobre base claims-made y reclaman la comunicación del siniestro —citación, denuncia, requerimiento— en plazo; la omisión o el retraso pueden comprometer la cobertura.

No ofrecemos cifras de cobertura porque dependen por completo de cada contrato: lo prudente es analizar la póliza concreta al inicio, comprobar exclusiones y deducibles y activar la cobertura en forma antes de incurrir en gastos significativos.

Defensa del Directivo Diferenciada de la de la Empresa

El punto más delicado de estos asuntos es que la empresa y el directivo no siempre tienen el mismo interés. Cuando la sociedad pretende acreditar que disponía de un modelo de prevención eficaz para acceder a la exención del Art. 31 bis CP, puede verse abocada a sostener que el delito fue obra de un individuo que eludió fraudulentamente los controles; y ese individuo es, precisamente, el directivo. A la inversa, al directivo puede convenirle demostrar que actuó conforme a la política y a las instrucciones de la compañía. Ese conflicto de interés estructural desaconseja la defensa conjunta.

Por eso planteamos, como criterio, una defensa propia e independiente del directivo, con letrado distinto del de la persona jurídica. Ello no impide la coordinación cuando los intereses convergen, pero preserva la confidencialidad y evita que la estrategia de la empresa se construya a costa del cliente individual. En este escenario son especialmente sensibles:

• Las investigaciones internas: las entrevistas, los informes forenses y la documentación que la empresa recopila pueden acabar incorporados a la causa. El directivo debe conocer su posición antes de colaborar y entender que el abogado de la sociedad no es su abogado.
• El reparto de funciones y la delegación: acreditar el ámbito real de competencias, la existencia de delegaciones efectivas y el funcionamiento de los controles puede deslindar responsabilidades dentro del órgano de administración.
• La activación del seguro D&O: gestionada desde la defensa del directivo, con notificación tempestiva y seguimiento de las aceptaciones de gastos.

No prometemos un resultado —depende de los hechos, de la prueba y de la calificación jurídica—, pero trabajamos para que la responsabilidad de nuestro cliente se examine con el rigor que exige el principio de culpabilidad y para que su defensa no quede subordinada a la de la compañía.