Defensa Penal D&O: Directivos y Consejeros

Cobertura D&O en Sede Penal

Las pólizas Directors & Officers (D&O) ofrecen cobertura de los gastos de defensa, indemnizaciones civiles y, en ocasiones, fianzas y multas asegurables derivados de procedimientos contra el directivo o consejero por el ejercicio del cargo. En España, las grandes empresas y la mayoría de las cotizadas tienen pólizas D&O con coberturas entre 5 M€ y 100 M€ por siniestro. La activación correcta y temprana de la cobertura es decisiva: la mayoría de pólizas excluye gastos previos a la notificación y exige reservas específicas para diversos conceptos.

Activación Inmediata del Seguro

Trabajamos un protocolo en 24 horas: (1) revisión de la póliza y de las condiciones particulares; (2) notificación formal a la aseguradora del siniestro (citación, denuncia, requerimiento); (3) solicitud de aceptación previa de gastos de defensa y de medidas de defensa; (4) coordinación con el responsable del siniestro en la aseguradora; (5) seguimiento de aceptaciones de cada gasto. La aceptación previa es importante porque sin ella, la aseguradora puede negar reembolso posterior.

Conflicto de Interés con la Empresa

En procedimientos contra directivos por delitos cometidos en el ejercicio del cargo, es muy frecuente que la empresa también sea investigada (ex Art. 31 bis CP) y que sus intereses no coincidan con los del directivo. La empresa puede tener incentivo en atribuir la responsabilidad individual al directivo para activar la exención del 31 bis; el directivo, por el contrario, puede tener interés en mostrar que actuaba siguiendo política corporativa. Exige defensa separada e independiente con counsel propios.

Defensa Coordinada vs Separada

El análisis caso por caso determina si conviene defensa coordinada (cuando no hay conflicto) o defensa separada (cuando lo hay). Cuando es separada, mantenemos canales de comunicación con counsel corporativo para evitar contradicciones pero defendemos exclusivamente al cliente individual. La cobertura D&O suele financiar esta defensa separada cuando el conflicto está acreditado.

Negociación con la Aseguradora

Las aseguradoras D&O tienden a aplicar políticas restrictivas: aceptaciones parciales de gastos de defensa, exclusión de ciertos gastos, intervención en la selección de letrado. Negociamos cada extremo y, cuando es necesario, judicializamos la cobertura por la vía civil contra la aseguradora. La jurisprudencia de la Sala Primera del TS ha consolidado la interpretación favorable al asegurado en supuestos de duda.

Procedimiento y tribunal competente: el papel del aforamiento

La determinación del juzgado o tribunal que conocerá del asunto no es un detalle menor: condiciona la estrategia desde el primer día. La regla general atiende a la pena máxima del delito imputado. Cuando la pena privativa de libertad no supera los cinco años, la competencia para el enjuiciamiento corresponde al Juzgado de lo Penal; cuando la excede, conoce la Audiencia Provincial. La instrucción, en ambos casos, se sustancia ante el Juzgado de Instrucción del partido judicial donde se cometieron los hechos. La administración desleal del artículo 252 y el falseamiento de cuentas del artículo 290, por su marco penal, suelen ventilarse ante el Juzgado de lo Penal, salvo concurso de delitos o agravaciones que eleven la pena.

Cuando el investigado ostenta una condición que lleva aparejado aforamiento, la competencia se desplaza. Determinados cargos públicos y parlamentarios autonómicos responden ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de su comunidad; otros aforados de ámbito estatal lo hacen ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El aforamiento no es un privilegio personal, sino una garantía institucional ligada al cargo, y exige una instrucción y enjuiciamiento por el órgano superior previsto en la ley. Conviene subrayar que la Audiencia Nacional no es competente para estos delitos económicos por sí mismos: solo entra en juego por conexión con materias de su catálogo o por reglas específicas, no por la mera condición de directivo.

El compliance penal del artículo 31 bis como escudo del directivo

Desde la reforma que introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica, el artículo 31 bis del Código Penal articula un sistema en el que un modelo de organización y gestión idóneo puede eximir o atenuar la responsabilidad de la sociedad. Para el directivo, este marco tiene una doble lectura. De un lado, un programa de cumplimiento serio, con identificación de riesgos, protocolos de decisión, canal de denuncias y un órgano de supervisión con autonomía, demuestra diligencia y puede romper la imputación a quien actuó conforme a esos controles. De otro, la ausencia o la cosmética de tales controles puede agravar la posición personal de quien tenía facultades de organización y supervisión.

La defensa eficaz examina si el modelo estaba vigente y operativo en la fecha de los hechos, si el directivo lo respetó o lo eludió, y si existió una efectiva supervisión por el órgano de cumplimiento. Acreditar que la decisión cuestionada se adoptó dentro del perímetro de los controles, con la información disponible y previo asesoramiento, sostiene la ausencia de dolo o de infracción del deber. La llamada regla de la discrecionalidad empresarial protege las decisiones de negocio adoptadas de buena fe, informadas y sin interés personal: no toda decisión que después resulta perjudicial constituye administración desleal del artículo 252.

Elementos del tipo y vías de defensa en los delitos del cargo

Cada delito del cargo tiene elementos que la acusación debe probar y que abren vías de defensa precisas. La administración desleal del artículo 252 exige un administrador con facultades de gestión de patrimonio ajeno que las excede o las infringe causando un perjuicio: se castiga con prisión de seis meses a tres años, que se eleva a uno a seis años cuando concurre alguna agravación de las previstas para la estafa del artículo 250. El falseamiento de cuentas del artículo 290 reclama administradores de hecho o de derecho que falseen las cuentas anuales u otros documentos de forma idónea para causar perjuicio, con prisión de uno a tres años y multa, que pasan a su mitad superior si el perjuicio llega a producirse.

Las insolvencias punibles de los artículos 259 a 261 bis sancionan conductas de ocultación o disposición fraudulenta de bienes en perjuicio de los acreedores, con un reproche que se agudiza en situación de crisis o concurso. La defensa trabaja sobre la inexistencia de dolo, la realidad económica de las operaciones, la ausencia de perjuicio efectivo o la falta de idoneidad de la conducta para causarlo, y sobre las condiciones de procedibilidad. En varios delitos societarios rige el artículo 296: solo son perseguibles mediante denuncia del agraviado o su representante, salvo que los hechos afecten a intereses generales o a una pluralidad de personas, supuesto en que cabe la persecución de oficio.

Gestión lícita de la reputación y de la confidencialidad

En la defensa de un directivo, la dimensión reputacional es inseparable de la jurídica, pero su gestión debe ser estrictamente lícita. El secreto de las actuaciones durante la fase de instrucción y la presunción de inocencia amparan a la persona investigada frente a la exposición pública prematura. La estrategia procesal incluye velar por que las actuaciones reservadas no trasciendan indebidamente, oponerse a difusiones que vulneren derechos fundamentales y, cuando proceda, ejercitar las acciones que el ordenamiento prevé en protección del honor, la intimidad y la propia imagen.

La confidencialidad se sostiene desde dentro: comunicaciones canalizadas a través de la defensa, prudencia en las manifestaciones públicas y coordinación rigurosa de la información que se entrega al procedimiento. No forma parte de una defensa lícita presionar a testigos, ocultar pruebas ni interferir en la actuación judicial. El objetivo legítimo es que el relato que llegue al tribunal y a la opinión pública sea veraz y respetuoso con los derechos del investigado, evitando que un juicio paralelo condicione la valoración serena de la prueba. Una comunicación medida, coherente con la posición procesal, es parte del trabajo de quien defiende a un cargo de alta exposición.