LO 2/2021: Dopaje en el Deporte y Reforma Penal

El dopaje en el deporte se mueve en dos planos que conviene no confundir: el de la sanción deportiva administrativa, que alcanza al deportista que vulnera la normativa antidopaje, y el del Derecho penal, que se reserva para quienes ponen en peligro la vida o la salud de los deportistas suministrándoles sustancias o métodos prohibidos. El tipo penal es el art. 362 quinquies CP y su redacción vigente procede de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Como abogados penalistas, explicamos qué castiga exactamente ese precepto, sobre quién recae, cómo se distingue de la infracción deportiva y cuáles son las principales líneas de defensa.

Qué norma regula el dopaje penal: una precisión necesaria

Circula con frecuencia la referencia a una supuesta «Ley Orgánica 2/2021, de 24 de marzo, de medidas de prevención y lucha contra el dopaje en el deporte». Esa norma no existe: no está publicada en el Boletín Oficial del Estado y el identificador europeo de legislación correspondiente a una ley orgánica de esa fecha y número no devuelve documento alguno. Lo advertimos de entrada porque la cita se repite y desorienta a quien intenta comprobar el régimen aplicable.

Lo que sí existe es la Ley Orgánica 11/2021, de 28 de diciembre, de lucha contra el dopaje en el deporte, que es la norma antidopaje vigente. Su contenido, sin embargo, es administrativo y deportivo: derogó la Ley Orgánica 3/2013 y modificó la Ley 10/1990, del Deporte. No reformó el Código Penal, de modo que ninguna de las penas que se explican aquí procede de ella.

El delito de dopaje deportivo tiene otra genealogía. Nació como art. 361 bis CP con la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte. La Ley Orgánica 1/2015 suprimió aquel art. 361 bis y trasladó el tipo al art. 362 quinquies CP, con efectos desde el 1 de julio de 2015: esa es la redacción vigente y no ha sido modificada desde entonces. El art. 361 bis CP de hoy regula una materia por completo distinta —la difusión por internet de contenidos que promueven trastornos de la conducta alimentaria entre menores y personas con discapacidad—, y procede de la Ley Orgánica 8/2021. Puede situar estas normas en su contexto en nuestra página de reformas penales.

Qué castiga el art. 362 quinquies CP y con qué penas

El precepto está ubicado entre los delitos contra la salud pública. Esa ubicación es decisiva para entenderlo: el bien jurídico protegido no es la limpieza o la pureza de la competición —que se tutela por la vía administrativa y disciplinaria—, sino la vida y la salud del deportista.

El tipo castiga a quien, sin justificación terapéutica, prescriba, proporcione, dispense, suministre, administre, ofrezca o facilite sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar las capacidades físicas del deportista o a modificar el resultado de las competiciones, cuando por su contenido, la reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes pongan en peligro la vida o la salud de aquel.

Los destinatarios que el precepto contempla son tres: deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo y deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas. Delimitar en cuál de esas categorías encaja —o no encaja— el deportista del caso es una comprobación elemental que conviene hacer al principio.

La pena del tipo básico es de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de dos a cinco años. De ahí que, para un facultativo o un técnico deportivo, la inhabilitación sea con frecuencia la consecuencia más gravosa de todas.

Los elementos que la acusación debe acreditar son, por tanto, tres:

• La conducta típica es suministrar, facilitar, prescribir o administrar, no consumir para uno mismo.
• El peligro para la vida o la salud del deportista: sin esa idoneidad para dañar, decae el tipo penal.
• La ausencia de justificación terapéutica: la administración con una finalidad médica legítima queda fuera del delito.

Quien quiera situar el precepto en el conjunto del articulado puede consultar el Código Penal.

Sobre quién recae: el entorno, no el deportista

Este es el punto que con más frecuencia se malinterpreta. El reproche penal recae sobre quien suministra o facilita las sustancias —el entorno del deportista— y no sobre el deportista que se dopa a sí mismo. Los sujetos típicos suelen ser:

• Médicos y personal sanitario que prescriben o administran fuera de una indicación legítima.
• Entrenadores y preparadores físicos que recomiendan, proporcionan o facilitan las sustancias.
• Dirigentes y responsables de clubes o federaciones que organizan o amparan el suministro.
• Distribuidores que canalizan las sustancias hacia el ámbito deportivo.

El deportista que se limita a consumir para sí queda, por regla general, fuera del tipo penal: su responsabilidad se canaliza por la vía administrativa de la normativa antidopaje. Solo respondería penalmente si, a su vez, suministrara o facilitara sustancias a otros deportistas, pasando entonces a integrar el lado del entorno que el precepto castiga.

Las tres agravaciones del apartado 2

El apartado 2 del art. 362 quinquies CP impone las penas en su mitad superior cuando concurre alguna de estas circunstancias, y solo estas:

• Que la víctima sea menor de edad. Es la más relevante en el deporte de base y en las categorías de formación, donde la presión del entorno y la dependencia respecto de los técnicos son mayores.
• Que se haya empleado engaño o intimidación, es decir, que el deportista ignorase qué se le estaba administrando o accediese bajo amenaza.
• Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional, supuesto habitual en la relación entre el club o el cuerpo técnico y el deportista contratado.

Conviene precisar un punto que suele citarse mal: el art. 362 quinquies CP no contiene una agravación específica por razón de discapacidad. La especial vulnerabilidad de la víctima podrá pesar en la individualización de la pena o encajar, según el caso, en el engaño o en el prevalimiento, pero no constituye una circunstancia autónoma de este precepto.

Delito penal frente a infracción administrativa deportiva

La distinción entre ambos regímenes es, probablemente, la cuestión más importante de toda esta materia. El dopaje se mueve en un doble plano autónomo:

• La infracción administrativa deportiva, prevista en la normativa antidopaje, que alcanza con carácter general al deportista que vulnera esa normativa o que da positivo, con consecuencias como la suspensión de la licencia. Esta vía no exige acreditar peligro para la salud: basta la infracción de la norma deportiva.
• El delito del art. 362 quinquies CP, que recae sobre quien suministra o facilita las sustancias y exige el peligro para la vida o la salud del deportista.

Ambos regímenes son independientes y pueden coexistir sobre un mismo episodio recayendo sobre sujetos distintos: la sanción deportiva sobre el deportista que dio positivo y el proceso penal sobre quien le suministró. Situar correctamente al cliente en uno u otro plano es el primer paso de la estrategia, porque una conducta que es infracción deportiva no es, sin más, delito.

Qué implica para un investigado, acusado o víctima

Para un investigado o acusado —típicamente un facultativo, un preparador o un dirigente— el delito mantiene unos elementos exigentes que delimitan su aplicación. La defensa debe trabajar desde el inicio sobre si concurrieron realmente el suministro, la ausencia de justificación terapéutica y el peligro para la vida o la salud.

Para una posible víctima —el deportista al que se suministraron sustancias peligrosas, especialmente si es menor de edad— el precepto protege su salud frente a quien la puso en riesgo. Conviene entender que el deportista perjudicado puede ser víctima del delito sin que ello implique, por sí solo, responsabilidad penal propia por el mero consumo, sin perjuicio de su eventual responsabilidad administrativa.

En ambos casos, la coordinación entre la estrategia penal y la disciplinaria-deportiva es clave, porque las decisiones en un plano repercuten en el otro.

Líneas de defensa

Una defensa técnica frente a una imputación vinculada al art. 362 quinquies CP se articula en torno a varios ejes:

• Distinguir delito de infracción administrativa: situar la conducta del cliente en el plano que le corresponde. Que exista una infracción deportiva no implica que se cumpla el tipo penal.
• Discutir el peligro para la vida o la salud: con apoyo pericial, analizar si la sustancia o el método, por su contenido, la reiteración de la ingesta o la forma de administración, era realmente idóneo para poner en peligro al deportista. Sin ese peligro, la conducta queda fuera del delito.
• Justificación terapéutica: acreditar que la prescripción o la administración respondía a una finalidad médica legítima, dentro de indicación, neutraliza un elemento esencial del tipo, que exige precisamente su ausencia.
• Encaje del destinatario: comprobar si el deportista pertenece a alguna de las tres categorías que el precepto contempla, porque el tipo no es de aplicación indiscriminada.
• Cuestión de autoría: deslindar con precisión quién prescribió, quién suministró y quién se limitó a consumir, evitando atribuciones genéricas de responsabilidad.
• Pericial toxicológica y farmacológica: el análisis de la sustancia, de la vía de administración, de los efectos previsibles sobre la salud y de la cadena de custodia de las muestras suele ser determinante.
• Discusión de la agravación: cuando se invoca la mitad superior, examinar con rigor si concurría de verdad la minoría de edad, el engaño o intimidación o el prevalimiento laboral o profesional, y el conocimiento del autor.

A todo ello se suman las garantías generales del proceso penal: la presunción de inocencia, la valoración rigurosa de la prueba y la interpretación estricta de un tipo que, por su ubicación entre los delitos contra la salud pública, exige acreditar el peligro y no la mera infracción de la norma deportiva.