Abogado del Administrador Único y Consejero

La responsabilidad penal del administrador en España exige una imputación personal: no basta con ostentar el cargo. El artículo 31 del Código Penal permite trasladar al administrador la autoría material de un delito cometido por la sociedad cuando concurren los elementos del tipo en su persona (dominio del hecho, conocimiento, deber específico). Sin embargo, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ha reforzado el principio de responsabilidad personal y culpable, descartando automatismos por el mero hecho de figurar inscrito en el Registro Mercantil.

Tipos de Administrador y Régimen de Imputación

El administrador único concentra toda la representación de la sociedad y responde por los delitos que conocía o debía conocer. El administrador mancomunado exige firma conjunta, lo que diluye el dominio del hecho individual y abre vías de defensa cuando la decisión delictiva no requirió su intervención. El administrador solidario responde individualmente como si fuera único. El administrador suplente solo responde por actos realizados durante su efectivo ejercicio. El administrador de hecho (Art. 236 LSC) responde cuando ejerce funciones de gobierno sin nombramiento formal: doctrina muy relevante en estructuras familiares y holdings.

El Deber de Vigilancia del Consejero

El consejero no ejecutivo no responde por los delitos de la empresa salvo que infrinja su deber específico de vigilancia previsto en el Art. 225 LSC. La defensa debe acreditar: (1) que el consejero ejerció su función con la diligencia de un ordenado empresario, (2) que solicitó información a los ejecutivos, (3) que no existían indicios objetivos de la conducta delictiva, y (4) que, de haberlos detectado, hubiera reaccionado conforme al protocolo del consejo (oposición en acta, dimisión, comunicación al canal de denuncias).

Delegación de Funciones

La delegación de funciones es una de las defensas más sólidas. El administrador delegante queda exonerado cuando concurre: (a) culpa in eligendo descartada (la persona elegida era idónea), (b) culpa in vigilando descartada (existieron mecanismos de supervisión razonables), y (c) ausencia de conocimiento o consentimiento de la conducta delictiva delegada. Es la base de la defensa en grandes corporaciones donde el consejero no podía conocer materialmente cada operación.

Los seis requisitos del modelo de organización y gestión idóneo (Art. 31 bis 5 CP)

Para que la persona jurídica pueda invocar la exención del Art. 31 bis 2 CP no basta con tener un documento de cumplimiento: el programa debe ser idóneo, haber sido adoptado y ejecutado con eficacia antes de la comisión del delito y reunir los seis elementos que enumera el Art. 31 bis 5 CP. Estos son: identificar las actividades en cuyo ámbito puedan cometerse los delitos que deben prevenirse (mapa de riesgos); establecer protocolos que concreten la formación de la voluntad de la entidad, la adopción de decisiones y su ejecución; disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos; y mantener actualizados estos elementos.

Los dos requisitos restantes son medulares para el administrador o consejero. El modelo debe imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento del programa (el canal interno de información) y debe establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas. Además, el Art. 31 bis 5 exige una verificación periódica del modelo y su modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes o cuando se produzcan cambios en la organización, la estructura de control o la actividad desarrollada. Un programa estático, no adaptado a la realidad de la empresa, difícilmente convencerá a un tribunal de su eficacia preventiva.

El órgano autónomo de supervisión y el papel del consejo de administración

El Art. 31 bis 2.2.ª CP exige que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo se confíe a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control. Esta autonomía es decisiva: el órgano de cumplimiento (a menudo denominado compliance officer u oficial de cumplimiento) debe poder actuar sin depender jerárquicamente de quienes adoptan las decisiones de negocio que pretende vigilar, contar con recursos suficientes y tener acceso directo al máximo órgano de administración. La ley admite que, en personas jurídicas de pequeñas dimensiones (las que pueden presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), las funciones de supervisión las asuma directamente el órgano de administración.

Para el administrador único o el consejero esto significa que su responsabilidad no se agota delegando: el consejo conserva un deber indelegable de supervisión sobre la propia función de cumplimiento. La exención del Art. 31 bis 2 requiere además que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte de ese órgano. Si el delito se comete por un administrador o representante eludiendo fraudulentamente un modelo adecuado, la entidad puede quedar exenta; pero si el órgano de supervisión existió solo sobre el papel, careció de medios o fue ignorado por la dirección, la exención decae y la persona jurídica responde.

Autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica y carga de la prueba de la exención

La responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma respecto de la de la persona física. El Art. 31 ter CP establece que la entidad puede responder aunque la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella, y que las circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado individual o que agraven su responsabilidad no excluyen ni modifican la de la persona jurídica. Por su parte, el Art. 31 quinquies excluye del régimen, entre otros, al Estado y a determinadas entidades públicas. Conviene insistir en que estamos ante un sistema propio de la empresa: no procede trasladar a la persona jurídica un esquema de penas o de prescripción concebido para un delito de persona física.

Sobre quién debe acreditar la existencia y eficacia del modelo, la jurisprudencia ha discutido si la idoneidad del programa opera como elemento del tipo o como causa de exención. En la práctica, la defensa de la empresa debe estar en condiciones de aportar y documentar de forma sólida la implantación real del modelo: el mapa de riesgos, las evidencias de formación, las actas del órgano de cumplimiento, las verificaciones periódicas y la trazabilidad del canal de información. Una defensa eficaz se construye antes del proceso, con un programa vivo y documentado, no improvisando pruebas una vez abierta la investigación.

La empresa investigada: penas del Art. 33.7, sucesión en operaciones societarias y prueba de la investigación interna

Cuando se dirige el procedimiento contra la persona jurídica, esta adquiere el estatuto propio de parte investigada, con derecho a defensa autónoma, a designar abogado y procurador y a no confundir su posición con la de sus administradores. El catálogo de penas aplicables figura en el Art. 33.7 CP: multa por cuotas o proporcional, disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de realizar determinadas actividades, inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas, contratar con el sector público o gozar de beneficios fiscales, y la intervención judicial. La entidad puede alcanzar la conformidad de forma diferenciada respecto de las personas físicas. Las atenuantes específicas del Art. 31 quater (confesión, colaboración aportando pruebas, reparación del daño y establecimiento de medidas eficaces antes del juicio oral) pueden modular sustancialmente la respuesta penal.

Dos puntos exigen atención del administrador. Primero, el Art. 130.2 CP: la responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue por su transformación, fusión, absorción o escisión, trasladándose a la entidad resultante, por lo que en operaciones de M&A es imprescindible una due diligence penal que identifique contingencias heredadas. Segundo, las investigaciones internas deben respetar los derechos de los empleados afectados: la licitud de la prueba obtenida (entrevistas, análisis de dispositivos y correo corporativo, revisión de documentación) depende de que se hayan observado los principios de proporcionalidad, información previa y respeto a la intimidad y a la protección de datos, en el marco también del sistema interno de información de la Ley 2/2023. Una investigación interna mal practicada puede invalidar la prueba y comprometer la propia defensa de la empresa.