LO 6/2022: apología del franquismo y delito de odio

La Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley de Memoria Democrática (BOE-A-2022-11589), introdujo una modificación de calado en el artículo 510 del Código Penal (CP), el precepto que reúne los llamados delitos de odio. La reforma amplió el ámbito de esos delitos para incluir expresamente la apología o el enaltecimiento del franquismo y, de forma general, de cualquier régimen o dictadura totalitaria cuando esa conducta desprecie o humille a sus víctimas. Como despacho dedicado en exclusiva al derecho penal, explicamos qué cambió, por qué, qué implica hoy para quien resulta investigado, acusado o víctima, y cuáles son las líneas de defensa frente a una imputación de este tipo. Puede consultar el panorama completo de cambios legislativos recientes en nuestra página de reformas penales.

Qué cambió la reforma y por qué

El artículo 510 CP castiga, en esencia, dos grandes bloques de conducta: por un lado, la incitación pública al odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia contra grupos o personas por motivos como su origen, ideología, religión, etnia, orientación sexual u otras circunstancias; por otro, la humillación, el menosprecio o el descrédito de esos grupos o de sus integrantes. Es el marco penal de referencia para los delitos de odio en España.

La LO 6/2022, aprobada como norma complementaria de la Ley de Memoria Democrática, vino a cerrar una laguna percibida en ese marco: la apología o el enaltecimiento de regímenes totalitarios y, de modo señalado, del franquismo, cuando se traduce en un desprecio o una humillación de sus víctimas. La idea de fondo del legislador fue equiparar el tratamiento penal de la exaltación de dictaduras totalitarias a la lógica protectora de los delitos de odio: lo que se quiere proteger no es una determinada lectura de la historia, sino la dignidad de las víctimas de esos regímenes frente a conductas que las desprecian o humillan públicamente.

Por eso la reforma no convirtió en delito el mero recuerdo, estudio o discusión del pasado. Lo que sancionó fue la conducta que, bajo la forma de apología o enaltecimiento, añade un componente de menosprecio hacia quienes sufrieron esas dictaduras. Esa distinción es la clave para entender tanto el alcance del tipo como las líneas de defensa.

El artículo afectado: el nuevo 510 CP

El precepto reformado es el artículo 510 CP, columna vertebral de los delitos de odio. La modificación se proyecta sobre los elementos que ya existían y añade el supuesto específico vinculado a la Memoria Democrática:

• Conducta típica. La apología, la negación, la trivialización grave o el enaltecimiento del franquismo o de cualquier régimen o dictadura totalitaria, cuando con ello se desprecie o humille a las víctimas de esos regímenes. No basta con la exaltación abstracta: el tipo exige que la conducta proyecte ese desprecio sobre las víctimas.
• Bien jurídico protegido. La dignidad de las víctimas y la igualdad, en línea con el resto de delitos de odio del artículo 510 CP. La reforma se inserta en esa misma lógica, no en la de un delito de opinión.
• Carácter público. Como en el conjunto del precepto, la relevancia penal se asocia a conductas difundidas públicamente o realizadas de modo que puedan generar el efecto de menosprecio o incitación que la norma quiere evitar.
• Elemento subjetivo. Se requiere la intención de despreciar o humillar, o de incitar, según la modalidad. La conducta puramente descriptiva, informativa o crítica, sin ese ánimo, no colma el tipo.

El alcance práctico es relevante: la reforma amplía el perímetro de lo penalmente perseguible dentro del artículo 510 CP, pero conserva sus exigencias estructurales. No se castiga la idea, sino la conducta de menosprecio o incitación. De ahí que la delimitación con la libertad de expresión sea el eje de cualquier proceso por estos hechos.

Los límites con la libertad de expresión, el arte y la historia

El punto más delicado de esta reforma es la frontera entre el delito de odio y la libertad de expresión, la libertad de creación artística y la libertad de cátedra e investigación, todas con respaldo constitucional. La jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha insistido en que la libertad de expresión ampara también ideas que pueden molestar, inquietar u ofender, y que el discurso solo puede sancionarse penalmente cuando rebasa ciertos límites.

Trasladado al nuevo artículo 510 CP, esto significa que no toda referencia favorable al pasado, ni todo juicio histórico discutible, es delito. Quedan, en principio, fuera del tipo:

• La investigación histórica y el debate académico, incluso cuando sostienen tesis polémicas, siempre que no se utilicen como vehículo de desprecio o humillación de las víctimas.
• La creación artística —literatura, cine, teatro, artes plásticas— que aborda el franquismo o los regímenes totalitarios con fines expresivos, satíricos o críticos.
• La expresión de opiniones políticas sobre el periodo histórico, aun siendo incómodas, mientras no incorporen el componente de incitación o menosprecio que exige el tipo.

La línea divisoria es precisamente ese plus de desprecio o incitación. El delito no se construye sobre la valoración ideológica del mensaje, sino sobre su aptitud para humillar a las víctimas o para incitar a la hostilidad. Ese análisis es necesariamente contextual: importan el contenido concreto, el medio empleado, el alcance de la difusión y la intención del autor.

Qué implica hoy para investigados, acusados y víctimas

Para quien resulta investigado o acusado, la primera tarea es determinar si su conducta entra realmente en el tipo o si está amparada por la libertad de expresión, artística o de investigación. La cuestión no es si el mensaje resulta reprochable o desagradable, sino si reúne el componente de incitación o de menosprecio exigido por el artículo 510 CP. La precisión en el análisis de la expresión concreta, su contexto y su finalidad es decisiva.

Para quien actúa como víctima o perjudicado —incluidas asociaciones de víctimas o entidades legitimadas— la reforma ofrece una vía para reaccionar penalmente frente a conductas que antes podían quedar en una zona gris. Pero exige una acusación técnicamente sólida: acreditar no solo la apología o el enaltecimiento, sino el desprecio o la humillación efectiva de las víctimas, así como el carácter público de la conducta.

Hay además una cuestión transversal: la aplicación temporal de la ley penal. La conducta solo es perseguible conforme al nuevo artículo 510 CP si se realiza tras la entrada en vigor de la reforma; los hechos anteriores deben examinarse con la regulación entonces vigente, sin que quepa aplicar retroactivamente una norma penal desfavorable.

Líneas de defensa frente a una acusación por el art. 510 CP

Sobre la base de la redacción reformada, las principales líneas de defensa que trabajamos son:

• Amparo en la libertad de expresión. Es la línea central. Sostener que la manifestación, aun polémica, constituye ejercicio legítimo de la libertad de expresión, de creación artística o de investigación, y carece del componente de incitación o menosprecio que el tipo exige.
• Ausencia de desprecio o humillación de las víctimas. Discutir que la conducta proyecte ese plus contra las víctimas del régimen totalitario, distinguiendo la valoración histórica o ideológica del menosprecio penalmente relevante.
• Falta de elemento subjetivo. Acreditar la inexistencia del ánimo de despreciar, humillar o incitar, especialmente en contextos académicos, periodísticos, artísticos o de debate.
• Análisis contextual del mensaje. Situar la expresión en su contexto real —medio, audiencia, intención, tono— para evitar lecturas descontextualizadas que conviertan en delito lo que es opinión o crítica.
• Aplicación temporal de la ley penal. Verificar que los hechos son posteriores a la entrada en vigor de la reforma, sin aplicación retroactiva en perjuicio del reo.

Cómo actuar si le afecta esta reforma

Si está siendo investigado, ya ha sido acusado o ejerce la acusación en un asunto relacionado con el artículo 510 CP, conviene analizar la expresión concreta cuanto antes. En esta materia, la estrategia se decide examinando con detalle el mensaje, su contexto y su finalidad: la frontera entre el discurso protegido y el delito de odio es estrecha y profundamente dependiente de los hechos.

Puede ampliar el contexto de esta y otras modificaciones en nuestra sección de reformas penales, consultar el articulado en el Código Penal comentado o conocer cómo planteamos la defensa penal en este tipo de asuntos. Encontrará más análisis sobre actualidad legislativa y procesal en el blog del despacho.