Memoria Democrática y delito de odio: qué cambió de verdad

Pocas reformas han generado tanta confusión como la que se atribuye a la Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio. Es habitual leer que introdujo en el artículo 510 del Código Penal (CP) la apología del franquismo o el enaltecimiento de los regímenes totalitarios. No es así. Ni el artículo 510 CP ni ningún otro precepto del Código Penal contienen hoy una sola referencia al franquismo, a las dictaduras o a los regímenes totalitarios. Como abogados especialistas en delitos de odio, explicamos qué se anunció, qué hizo realmente la LO 6/2022 y qué implica todo ello para quien está investigado, acusado o ha sido víctima. Puede consultar el panorama completo de cambios legislativos en nuestra página de reformas penales.

Qué hizo de verdad la LO 6/2022

Empecemos por identificar bien la norma. La Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio (BOE-A-2022-11588), es la ley complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. No es una norma de memoria histórica: acompaña a la ley de igualdad de trato para hacer, en el Código Penal, los ajustes que solo una ley orgánica puede introducir (art. 81 CE).

Su contenido penal es breve y muy delimitado. Modificó dos preceptos:

• Artículo 22.4.ª CP (agravante genérica de discriminación): añadió un único motivo, los motivos «antigitanos». El resto del catálogo —edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, aporofobia, exclusión social— ya figuraba en el precepto desde la reforma anterior.
• Artículo 510 CP (delitos de odio): añadió «antigitanos» y «aporofobia» a las cinco listas de motivos discriminatorios que recorren el precepto (apartados 1.a, 1.b, 1.c, 2.a y 2.b), junto con un retoque de redacción en el apartado 1.c.

Y eso es todo. La LO 6/2022 no modificó las penas del artículo 510 CP, no creó modalidades nuevas de conducta y no incorporó ningún supuesto vinculado a la memoria democrática.

El franquismo no está en el Código Penal

La confusión tiene un origen identificable: durante la tramitación de la Ley de Memoria Democrática se anunció la tipificación penal de la apología del franquismo. Esa previsión no se materializó en el articulado del Código Penal: quedó remitida a una reforma penal posterior que no llegó a aprobarse. El resultado es que, a día de hoy, quien busque en el Código Penal las palabras «franquismo», «dictadura» o «régimen totalitario» no encontrará ninguna.

Lo que sí existe, y existe desde antes de la LO 6/2022, es el artículo 510.1.c) CP. Castiga a quienes públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando esos delitos se hubieran cometido contra un grupo o contra una persona por su pertenencia a él por los motivos discriminatorios que el precepto enumera, y siempre que de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación. Esa redacción procede de la reforma de 2015, no de la LO 6/2022.

La diferencia es jurídicamente decisiva. El 510.1.c) no castiga la exaltación de un régimen político: castiga la negación, trivialización grave o enaltecimiento de crímenes internacionales concretos, con un doble filtro —el móvil discriminatorio y la creación de un clima de hostilidad— que la acusación debe acreditar. Confundir ambas cosas en un escrito procesal conduce, casi con seguridad, a una imputación mal construida.

Qué significan los motivos añadidos

Los dos motivos que la LO 6/2022 incorporó no son ornamentales:

• Motivos «antigitanos». El Código Penal ya cubría la discriminación por pertenencia a una etnia, pero la mención expresa evita el debate interpretativo sobre si el rechazo específico al pueblo gitano encajaba en las cláusulas generales. Con la reforma figura de manera autónoma tanto en la agravante del 22.4.ª como en el 510 CP.
• Aporofobia. Es el rechazo, la aversión o el desprecio hacia las personas pobres o en situación de exclusión. Su inclusión en el artículo 510 CP permite perseguir como delito de odio las campañas o agresiones dirigidas contra personas sin hogar o en situación de pobreza, un supuesto que antes solo podía reconducirse forzando las cláusulas existentes.

Conviene una precisión que suele pasarse por alto: los catálogos del artículo 22.4.ª y del artículo 510 CP no son idénticos. El 22.4.ª incluye la edad, la identidad sexual «o de género» y la exclusión social; el 510 CP, en cambio, no menciona ni la edad ni la exclusión social, y se refiere a la «orientación o identidad sexual» sin la coletilla «o de género». Trasladar mecánicamente la lista de un precepto al otro es un error frecuente en escritos de acusación.

Las penas del artículo 510 CP

La LO 6/2022 no alteró el marco punitivo, que sigue siendo el siguiente:

• Artículo 510.1 CP (incitación pública al odio, la hostilidad, la discriminación o la violencia; producción o difusión de material idóneo para promoverla; y la modalidad de negación o enaltecimiento del apartado c): prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.
• Artículo 510.2 CP (lesión de la dignidad mediante humillación, menosprecio o descrédito; enaltecimiento o justificación de delitos cometidos contra esos colectivos): prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses. La modalidad del apartado b) sube a uno a cuatro años y multa de seis a doce meses cuando se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación.
• Artículo 510.3 CP: pena en su mitad superior si los hechos se difunden por un medio de comunicación social, por internet o mediante tecnologías de la información accesibles a un elevado número de personas.
• Artículo 510.4 CP: pena en su mitad superior, que puede elevarse hasta la superior en grado, cuando los hechos resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo.
• Artículo 510.5 CP: en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la pena privativa de libertad impuesta.
• Artículo 510.6 CP: destrucción o inutilización del material y, cuando el delito se cometa por medios tecnológicos, retirada de los contenidos y eventual bloqueo del servicio.

Los límites con la libertad de expresión, el arte y la historia

El punto más delicado de esta materia es la frontera entre el delito de odio y la libertad de expresión, la libertad de creación artística y la libertad de cátedra e investigación, todas con respaldo constitucional. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han insistido en que la libertad de expresión ampara también ideas que pueden molestar, inquietar u ofender, y que el discurso solo puede sancionarse penalmente cuando rebasa límites precisos.

Trasladado al artículo 510 CP, esto significa que no toda referencia favorable al pasado, ni todo juicio histórico discutible, es delito. Quedan, en principio, fuera del tipo:

• La investigación histórica y el debate académico, incluso cuando sostienen tesis polémicas, siempre que no se utilicen como vehículo de incitación o de menosprecio de un colectivo protegido.
• La creación artística —literatura, cine, teatro, artes plásticas— que aborda periodos históricos con fines expresivos, satíricos o críticos.
• La expresión de opiniones políticas, aun siendo incómodas, mientras no incorporen el componente de incitación o menosprecio que exige el tipo.

La línea divisoria es ese plus de incitación o menosprecio, unido a un móvil discriminatorio de los que el precepto enumera. El delito no se construye sobre la valoración ideológica del mensaje, sino sobre su aptitud para incitar a la hostilidad o para lesionar la dignidad del colectivo. Ese análisis es necesariamente contextual: importan el contenido concreto, el medio empleado, el alcance de la difusión y la intención del autor.

Qué implica hoy para investigados, acusados y víctimas

Para quien resulta investigado o acusado, la primera tarea es doble: comprobar que el precepto invocado dice realmente lo que la acusación sostiene, y determinar si la conducta reúne el componente de incitación o menosprecio y el móvil discriminatorio que el artículo 510 CP exige. Una acusación construida sobre una modalidad inexistente —la apología del franquismo como tipo autónomo— no puede prosperar.

Para quien actúa como víctima o perjudicado, la incorporación expresa de los motivos antigitanos y de la aporofobia facilita encauzar penalmente conductas que antes obligaban a forzar la interpretación. Pero exige una acusación técnicamente sólida: acreditar el móvil, la conducta típica y, en la modalidad del 510.1.c), la creación de un clima de hostilidad.

Hay además una cuestión transversal: la aplicación temporal de la ley penal. Los motivos añadidos por la LO 6/2022 solo pueden fundar la agravación o el tipo respecto de hechos cometidos tras su entrada en vigor, en julio de 2022. Los anteriores se examinan con la regulación entonces vigente, sin aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable (art. 2.1 CP).

Líneas de defensa frente a una acusación por el art. 510 CP

• Verificación del precepto invocado. Contrastar la calificación con el texto vigente: si la acusación se apoya en una modalidad que el Código Penal no contiene, decae por atipicidad.
• Amparo en la libertad de expresión. Sostener que la manifestación, aun polémica, es ejercicio legítimo de la libertad de expresión, de creación artística o de investigación, y carece del componente de incitación o menosprecio que el tipo exige.
• Ausencia de móvil discriminatorio. El artículo 510 CP se construye sobre motivos tasados; si el conflicto tuvo otra causa, decae el elemento subjetivo.
• Falta del clima de hostilidad. En la modalidad del 510.1.c) y en la del 510.2.b) agravada, la acusación debe probar que la conducta promovió o favoreció ese clima, no basta la ofensa.
• Análisis contextual del mensaje. Situar la expresión en su contexto real —medio, audiencia, intención, tono— para evitar lecturas descontextualizadas.
• Aplicación temporal de la ley penal. Verificar que los hechos son posteriores a la entrada en vigor del motivo o de la redacción aplicada.

Cómo actuar si le afecta esta materia

Si está siendo investigado, ya ha sido acusado o ejerce la acusación en un asunto relacionado con el artículo 510 CP, conviene analizar la expresión concreta y la norma invocada cuanto antes. En esta materia la estrategia se decide examinando con detalle el mensaje, su contexto, su finalidad y, muy especialmente, la corrección de la cita legal.

Puede ampliar el contexto en nuestra sección de reformas penales, consultar el articulado en el Código Penal comentado, leer nuestro análisis sobre qué ley cambió qué en la protección penal de las personas LGTBI o conocer cómo planteamos la defensa penal en este tipo de asuntos. Encontrará más análisis en el blog del despacho.