Abogados de Expulsión Sustitutiva (Art. 89 CP)

Naturaleza de la Expulsión Sustitutiva

La expulsión sustitutiva del Art. 89 CP es una respuesta del sistema penal a la presencia de extranjeros en situación irregular condenados a pena privativa de libertad. En lugar de cumplir la pena, el extranjero es expulsado del territorio español con prohibición de regreso. Es una figura compleja: puede ser ventaja (evita cárcel) o desventaja (impide regreso a familia y entorno) según el perfil del cliente.

Marco Legal y Modalidades

• Art. 89.1 CP (penas hasta 5 años): El juez o tribunal, previa audiencia del Fiscal y de las partes, acordará la sustitución por expulsión salvo cuando, excepcionalmente, razones de prevención general justifiquen el cumplimiento en España.
• Art. 89.2 CP (penas superiores a 5 años): Se acordará la expulsión cuando se haya cumplido la parte de la pena que el órgano sentenciador establezca, o cuando se acceda al tercer grado, o cuando se hayan cumplido los plazos exigidos para la libertad condicional.
• Prohibición de regreso (Art. 89.5 CP): 5 a 10 años a todo el territorio Schengen, contados desde la fecha de la expulsión.

Excepciones por Arraigo Familiar

El Art. 89.4 CP excluye la expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La doctrina del TEDH (entre otros, asuntos Boultif y Üner) y del Tribunal Constitucional protegen la vida familiar (Art. 8 CEDH y Art. 39 CE) y el interés superior del menor. Cuando hay hijos menores españoles o residentes, cónyuge español, residencia legal de larga duración o circunstancias humanitarias relevantes, la expulsión suele ser desestimada.

Procedimiento y Audiencia Previa

La expulsión exige audiencia previa del Fiscal y de todas las partes, incluyendo al condenado. La defensa debe articular en esa audiencia: (a) posición del cliente (aceptar o impugnar); (b) arraigo familiar y social con documentación (libro de familia, certificados, contratos); (c) circunstancias humanitarias (problemas de salud, persecución en país de origen); (d) perfil del delito y proporcionalidad.

Defensa: Aceptar o Impugnar la Expulsión

Es una decisión estratégica del cliente, informada por la defensa:

• Aceptar: Evita el ingreso o reduce el tiempo de prisión. Conlleva salida del territorio y prohibición de regreso 5-10 años. Adecuada cuando no hay arraigo o cuando este es débil.
• Impugnar: Permite cumplir en España y mantener vínculos. Adecuada cuando hay arraigo sólido (hijos, cónyuge español, residencia larga). Articulación basada en proporcionalidad y derechos fundamentales.

Cómo se prueban los requisitos del artículo 89: arraigo, vida familiar y juicio de proporcionalidad

La expulsión sustitutiva del artículo 89 CP no es automática. La sustitución de la pena de prisión superior a un año por la expulsión exige, con carácter previo, la audiencia del penado y de las partes y un juicio individualizado de proporcionalidad. El órgano judicial debe ponderar el impacto que la expulsión tendría sobre la vida privada y familiar de la persona y su arraigo en España, frente a la gravedad del hecho. Cuando, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del penado, la expulsión resulte desproporcionada, no procederá y la pena se cumplirá conforme a las reglas generales.

El arraigo no se presume: se acredita. En la práctica, la defensa aporta documentación que objetiva la integración, como certificados de empadronamiento continuado, vida laboral, contratos de trabajo o de arrendamiento, libro de familia, escolarización de hijos menores, informes sociales y cualquier elemento que muestre la efectividad de los vínculos familiares y económicos. Esa prueba es la que sostiene el alegato de desproporción; sin soporte documental, el juicio de ponderación queda huérfano de base fáctica y debilita la posición del penado frente a la medida.

Para los ciudadanos de la Unión Europea el régimen es más restrictivo y la expulsión solo cabe cuando la conducta represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, valorada a partir de la naturaleza y gravedad del hecho, los antecedentes y las circunstancias personales. No basta la mera condena. Este plus de exigencia obliga a un análisis reforzado que la defensa debe activar desde el primer momento, porque condiciona radicalmente la viabilidad misma de la sustitución.

Conviene distinguir esta expulsión judicial sustitutiva, que es una forma de ejecución de la pena regulada en el Código Penal, de la expulsión administrativa por infracción de la normativa de extranjería. Aquí no hay un delito que prescriba ni una pena propia de la expulsión: la institución opera sobre una condena ya impuesta y se proyecta sobre cómo se cumple, no sobre si existió o no responsabilidad penal por el hecho enjuiciado.

Expulsión durante la ejecución penitenciaria: papel del Juez de Vigilancia y sistema de recursos

En las penas de más de cinco años de prisión el artículo 89 CP permite acordar el cumplimiento de una parte y sustituir el resto por la expulsión, normalmente al alcanzar el penado el acceso al tercer grado o el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena. Esta modalidad desplaza buena parte del debate al terreno de la ejecución penitenciaria, donde la pieza clave deja de ser el tribunal sentenciador para pasar a ser, en lo relativo al régimen y la clasificación, el Juez de Vigilancia Penitenciaria del lugar del establecimiento.

El Juez de Vigilancia Penitenciaria, figura nacida de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979 y desarrollada por el Reglamento Penitenciario aprobado por el Real Decreto 190/1996, controla la ejecución de la pena y resuelve sobre clasificación, progresión y regresión de grado, permisos y libertad condicional. Sus resoluciones inciden directamente en el momento procesal en que la expulsión del resto de la condena puede llegar a materializarse, de modo que la estrategia penitenciaria y la estrategia frente a la expulsión deben planificarse de forma coordinada y no como compartimentos estancos.

El sistema de recursos sigue el esquema de la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra las resoluciones del Juez de Vigilancia cabe, en primer lugar, recurso de reforma ante el propio Juez de Vigilancia; desestimada la reforma, procede recurso de apelación o de queja, que en materia de régimen y clasificación penitenciaria conoce la Audiencia Provincial en cuya circunscripción se halle el establecimiento penitenciario, mientras que en materia de ejecución de penas resuelve el tribunal sentenciador. La legitimación para recurrir corresponde al Ministerio Fiscal y al propio penado, lo que hace imprescindible una defensa activa en cada incidente, con plazos breves que no admiten demora.

La defensa no agota su función en el juicio oral. En fase de ejecución debe vigilar cada auto del Juez de Vigilancia, formular alegaciones frente a los informes desfavorables, interesar las pruebas que sostengan el arraigo y, llegado el caso, recurrir en reforma y después en apelación o queja. Una intervención técnica continuada en sede de vigilancia penitenciaria es lo que permite que el juicio de proporcionalidad del artículo 89 CP se decida sobre un expediente completo y no sobre una foto fija incompleta de la situación del penado.

Informes de la Junta de Tratamiento, pronóstico y conducta: la prueba en fase de ejecución

Cuando la expulsión se proyecta sobre el tramo final de una pena larga, las decisiones de clasificación y de acceso al tercer grado descansan en buena medida en los informes de la Junta de Tratamiento del centro penitenciario. El pronóstico individualizado de reinserción, la evolución de la conducta, la participación en programas y actividades, el cumplimiento del régimen y la valoración del medio social al que la persona retornaría son los elementos que el órgano judicial pondera. Estos informes técnicos no son intocables: pueden ser discutidos, completados y contradichos por la defensa.

La acreditación del arraigo cobra aquí una dimensión adicional. Si el penado mantiene en España vínculos familiares efectivos, hijos a su cargo, una expectativa de empleo o un entorno de apoyo, esa realidad debe quedar documentada en el expediente penitenciario y trasladada al Juez de Vigilancia y, en su caso, al tribunal sentenciador, porque condiciona tanto la progresión de grado como el juicio de proporcionalidad sobre la expulsión del resto de la condena. La prueba que no consta en el expediente, sencillamente, no pesa en la decisión.

La conducta penitenciaria opera en doble dirección. Un buen historial regimental, sin sanciones graves y con evolución favorable, refuerza la posición frente a una expulsión anticipada y sostiene la opción de cumplir en España manteniendo el arraigo. Por ello la asesoría no se limita a recurrir resoluciones: orienta al penado sobre cómo construir, a lo largo del cumplimiento, un expediente sólido que dé soporte real a las pretensiones que después se harán valer ante el Juez de Vigilancia y, en alzada, ante la Audiencia Provincial.

Acumulación, refundición, período de seguridad y revisión por ley más favorable

El momento en que la expulsión del artículo 89 CP puede llegar a acordarse depende de cómo se computa la condena, y ahí entran en juego figuras que conviene no confundir. La acumulación jurídica del artículo 76 CP, que se tramita por el cauce del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fija los límites máximos de cumplimiento efectivo cuando concurren varias penas por distintos delitos. La llamada refundición del artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario, en cambio, agrupa las penas como una sola condena a efectos de computar las fracciones que dan acceso a beneficios y a la libertad condicional. Son instituciones distintas, con efectos distintos.

A ello se añade el período de seguridad del artículo 36.2 CP, que en determinados supuestos impide el acceso al tercer grado hasta cumplir la mitad de la pena, y las reglas de cómputo del artículo 78 CP, que en penas acumuladas pueden referir los beneficios, los permisos y la libertad condicional a la totalidad de las penas impuestas y no al límite máximo resultante. Todas estas reglas determinan cuándo se alcanza el tramo en que la expulsión sustitutiva de la parte restante puede materializarse, de modo que un cómputo bien planteado mediante el incidente del artículo 988 LECrim puede adelantar de forma decisiva ese momento.

Frente a las resoluciones de acumulación dictadas por el tribunal sentenciador cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, lo que distingue esta vía de la propia del régimen penitenciario, donde el recurso se sustancia ante la Audiencia Provincial. Una defensa solvente identifica con precisión qué cauce corresponde a cada decisión, porque equivocar la vía o el plazo puede cerrar el acceso a una revisión favorable del cómputo de la pena que repercute directamente en la expulsión.

Por último, cuando una reforma del Código Penal resulta más favorable para el reo, el artículo 2.2 CP impone su aplicación retroactiva, incluso a hechos anteriores a su entrada en vigor, mediante la revisión de la condena. Las leyes orgánicas de reforma suelen incorporar disposiciones transitorias que ordenan revisar las penas en ejecución si la nueva norma beneficia al penado. La defensa debe examinar cada reforma que afecte a la pena impuesta o a su cómputo, porque una revisión a la baja puede modificar el calendario de cumplimiento y, con ello, el momento y las condiciones en que la expulsión sustitutiva entra en juego.