Abogados de Expulsión Sustitutiva (Art. 89 CP)

Le proponen sustituir la pena por la expulsión: qué pasa ahora

La expulsión exige audiencia previa del Fiscal y de todas las partes, incluyendo al condenado. La defensa debe articular en esa audiencia: (a) posición del cliente (aceptar o impugnar); (b) arraigo familiar y social con documentación (libro de familia, certificados, contratos); (c) circunstancias humanitarias (problemas de salud, persecución en país de origen); (d) perfil del delito y proporcionalidad.

Aceptar o impugnar la expulsión: cómo se decide y cómo defendemos

Es una decisión estratégica del cliente, informada por la defensa:

• Aceptar: Evita el ingreso o reduce el tiempo de prisión. Conlleva salida del territorio y prohibición de regreso 5-10 años. Adecuada cuando no hay arraigo o cuando este es débil.
• Impugnar: Permite cumplir en España y mantener vínculos. Adecuada cuando hay arraigo sólido (hijos, cónyuge español, residencia larga). Articulación basada en proporcionalidad y derechos fundamentales.

Naturaleza de la Expulsión Sustitutiva

La expulsión sustitutiva del Art. 89 CP es una respuesta del sistema penal a la presencia de extranjeros en situación irregular condenados a pena privativa de libertad. En lugar de cumplir la pena, el extranjero es expulsado del territorio español con prohibición de regreso. Es una figura compleja: puede ser ventaja (evita cárcel) o desventaja (impide regreso a familia y entorno) según el perfil del cliente.

Cuándo procede la expulsión sustitutiva (Art. 89 CP)

• Art. 89.1 CP (penas de más de un año y hasta cinco): El juez o tribunal, previa audiencia del Fiscal y de las partes, acordará la sustitución por expulsión salvo cuando, excepcionalmente, razones de prevención general justifiquen el cumplimiento en España.
• Art. 89.2 CP (penas de más de cinco años): Se acordará la expulsión cuando se haya cumplido la parte de la pena que el órgano sentenciador establezca, o cuando se acceda al tercer grado, o cuando se hayan cumplido los plazos exigidos para la libertad condicional.
• Prohibición de regreso (Art. 89.5 CP): el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años contados desde la fecha de la expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

Excepciones por Arraigo Familiar

El Art. 89.4 CP excluye la expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La doctrina del TEDH (entre otros, asuntos Boultif y Üner) y del Tribunal Constitucional protegen la vida familiar (Art. 8 CEDH y Art. 39 CE) y el interés superior del menor. Cuando hay hijos menores españoles o residentes, cónyuge español, residencia legal de larga duración o circunstancias humanitarias relevantes, la expulsión suele ser desestimada.

Cómo se prueban los requisitos del artículo 89: arraigo, vida familiar y juicio de proporcionalidad

La expulsión sustitutiva del artículo 89 CP no es automática. La sustitución de la pena de prisión superior a un año por la expulsión exige, con carácter previo, la audiencia del penado y de las partes y un juicio individualizado de proporcionalidad. El órgano judicial debe ponderar el impacto que la expulsión tendría sobre la vida privada y familiar de la persona y su arraigo en España, frente a la gravedad del hecho. Cuando, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del penado, la expulsión resulte desproporcionada, no procederá y la pena se cumplirá conforme a las reglas generales.

El arraigo no se presume: se acredita. En la práctica, la defensa aporta documentación que objetiva la integración, como certificados de empadronamiento continuado, vida laboral, contratos de trabajo o de arrendamiento, libro de familia, escolarización de hijos menores, informes sociales y cualquier elemento que muestre la efectividad de los vínculos familiares y económicos. Esa prueba es la que sostiene el alegato de desproporción; sin soporte documental, el juicio de ponderación queda huérfano de base fáctica y debilita la posición del penado frente a la medida.

Para los ciudadanos de la Unión Europea el régimen es más restrictivo y la expulsión solo cabe cuando la conducta represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, valorada a partir de la naturaleza y gravedad del hecho, los antecedentes y las circunstancias personales. No basta la mera condena. Este plus de exigencia obliga a un análisis reforzado que la defensa debe activar desde el primer momento, porque condiciona radicalmente la viabilidad misma de la sustitución.

Conviene distinguir esta expulsión judicial sustitutiva, que es una forma de ejecución de la pena regulada en el Código Penal, de la expulsión administrativa por infracción de la normativa de extranjería. Aquí no hay un delito que prescriba ni una pena propia de la expulsión: la institución opera sobre una condena ya impuesta y se proyecta sobre cómo se cumple, no sobre si existió o no responsabilidad penal por el hecho enjuiciado.

Expulsión durante la ejecución penitenciaria: papel del Juez de Vigilancia y sistema de recursos

En las penas de más de cinco años de prisión el artículo 89 CP permite acordar el cumplimiento de una parte y sustituir el resto por la expulsión, normalmente al alcanzar el penado el acceso al tercer grado o el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena. Esta modalidad desplaza buena parte del debate al terreno de la ejecución penitenciaria, donde la pieza clave deja de ser el tribunal sentenciador para pasar a ser, en lo relativo al régimen y la clasificación, el Juez de Vigilancia Penitenciaria del lugar del establecimiento.

El Juez de Vigilancia Penitenciaria, figura nacida de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979 y desarrollada por el Reglamento Penitenciario aprobado por el Real Decreto 190/1996, controla la ejecución de la pena y resuelve sobre clasificación, progresión y regresión de grado, permisos y libertad condicional. Sus resoluciones inciden directamente en el momento procesal en que la expulsión del resto de la condena puede llegar a materializarse, de modo que la estrategia penitenciaria y la estrategia frente a la expulsión deben planificarse de forma coordinada y no como compartimentos estancos.

El sistema de recursos sigue el esquema de la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra las resoluciones del Juez de Vigilancia cabe, en primer lugar, recurso de reforma ante el propio Juez de Vigilancia; desestimada la reforma, procede recurso de apelación o de queja, que en materia de régimen penitenciario conoce la Audiencia Provincial en cuya circunscripción se halle el establecimiento, mientras que en materia de ejecución de penas —la clasificación de grado incluida— resuelve el tribunal sentenciador. La legitimación para recurrir corresponde al Ministerio Fiscal y al propio penado, lo que hace imprescindible una defensa activa en cada incidente, con plazos breves que no admiten demora.

La defensa no agota su función en el juicio oral. En fase de ejecución debe vigilar cada auto del Juez de Vigilancia, formular alegaciones frente a los informes desfavorables, interesar las pruebas que sostengan el arraigo y, llegado el caso, recurrir en reforma y después en apelación o queja. Una intervención técnica continuada en sede de vigilancia penitenciaria es lo que permite que el juicio de proporcionalidad del artículo 89 CP se decida sobre un expediente completo y no sobre una foto fija incompleta de la situación del penado.

Informes de la Junta de Tratamiento, pronóstico y conducta: la prueba en fase de ejecución

Cuando la expulsión se proyecta sobre el tramo final de una pena larga, las decisiones de clasificación y de acceso al tercer grado descansan en buena medida en los informes de la Junta de Tratamiento del centro penitenciario. El pronóstico individualizado de reinserción, la evolución de la conducta, la participación en programas y actividades, el cumplimiento del régimen y la valoración del medio social al que la persona retornaría son los elementos que el órgano judicial pondera. Estos informes técnicos no son intocables: pueden ser discutidos, completados y contradichos por la defensa.

La acreditación del arraigo cobra aquí una dimensión adicional. Si el penado mantiene en España vínculos familiares efectivos, hijos a su cargo, una expectativa de empleo o un entorno de apoyo, esa realidad debe quedar documentada en el expediente penitenciario y trasladada al Juez de Vigilancia y, en su caso, al tribunal sentenciador, porque condiciona tanto la progresión de grado como el juicio de proporcionalidad sobre la expulsión del resto de la condena. La prueba que no consta en el expediente, sencillamente, no pesa en la decisión.

La conducta penitenciaria opera en doble dirección. Un buen historial regimental, sin sanciones graves y con evolución favorable, refuerza la posición frente a una expulsión anticipada y sostiene la opción de cumplir en España manteniendo el arraigo. Por ello la asesoría no se limita a recurrir resoluciones: orienta al penado sobre cómo construir, a lo largo del cumplimiento, un expediente sólido que dé soporte real a las pretensiones que después se harán valer ante el Juez de Vigilancia y, en vía de recurso, ante el órgano que corresponda conforme a la DA 5.ª LOPJ.

Acumulación, refundición, período de seguridad y revisión por ley más favorable

El momento en que la expulsión del artículo 89 CP puede llegar a acordarse depende de cómo se computa la condena, y ahí entran en juego figuras que conviene no confundir. La acumulación jurídica del artículo 76 CP, que se tramita por el cauce del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fija los límites máximos de cumplimiento efectivo cuando concurren varias penas por distintos delitos. La llamada refundición del artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario, en cambio, agrupa las penas como una sola condena a efectos de computar las fracciones que dan acceso a beneficios y a la libertad condicional. Son instituciones distintas, con efectos distintos.

A ello se añade el período de seguridad del artículo 36.2 CP, que en determinados supuestos impide el acceso al tercer grado hasta cumplir la mitad de la pena, y las reglas de cómputo del artículo 78 CP, que en penas acumuladas pueden referir los beneficios, los permisos y la libertad condicional a la totalidad de las penas impuestas y no al límite máximo resultante. Todas estas reglas determinan cuándo se alcanza el tramo en que la expulsión sustitutiva de la parte restante puede materializarse, de modo que un cómputo bien planteado mediante el incidente del artículo 988 LECrim puede adelantar de forma decisiva ese momento.

Frente a las resoluciones de acumulación dictadas por el tribunal sentenciador cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, lo que distingue esta vía de la propia del régimen penitenciario, donde el recurso se sustancia ante la Audiencia Provincial. Una defensa solvente identifica con precisión qué cauce corresponde a cada decisión, porque equivocar la vía o el plazo puede cerrar el acceso a una revisión favorable del cómputo de la pena que repercute directamente en la expulsión.

Por último, cuando una reforma del Código Penal resulta más favorable para el reo, el artículo 2.2 CP impone su aplicación retroactiva, incluso a hechos anteriores a su entrada en vigor, mediante la revisión de la condena. Las leyes orgánicas de reforma suelen incorporar disposiciones transitorias que ordenan revisar las penas en ejecución si la nueva norma beneficia al penado. La defensa debe examinar cada reforma que afecte a la pena impuesta o a su cómputo, porque una revisión a la baja puede modificar el calendario de cumplimiento y, con ello, el momento y las condiciones en que la expulsión sustitutiva entra en juego.

Regresar antes de tiempo: las dos salidas del artículo 89.7

La consecuencia de volver a España antes de que expire la prohibición judicial es una de las cuestiones que más se consultan y peor se explican. El artículo 89.7 contempla dos escenarios distintos. El primero: si el extranjero expulsado regresa antes de transcurrir el período fijado judicialmente, cumplirá las penas que le fueron sustituidas. No se trata de un delito nuevo por el regreso, sino de la reviviscencia de la pena que la expulsión había desplazado. El propio precepto admite, sin embargo, una válvula: el juez o tribunal puede excepcionalmente reducir la duración de esa pena cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida, atendiendo al tiempo transcurrido desde la expulsión y a las circunstancias en que se produjo el incumplimiento. Ese es el espacio en el que trabaja la defensa: acreditar el tiempo pasado, la ausencia de nuevos hechos y los motivos del retorno, muy señaladamente los de carácter familiar o humanitario.

El segundo escenario es distinto y no llega al juzgado: si el expulsado es sorprendido en la frontera, la autoridad gubernativa lo expulsa directamente y el plazo de prohibición de entrada empieza a computarse de nuevo en su integridad. Es decir, la tentativa de retorno interceptada en el puesto fronterizo no reactiva la pena, pero reinicia el reloj completo de la prohibición, que puede llegar a diez años. Entender esta diferencia es esencial antes de tomar cualquier decisión sobre el regreso, porque las dos vías conducen a resultados que nada tienen que ver entre sí.

Internamiento para asegurar la expulsión y qué ocurre si no puede ejecutarse

El artículo 89.8 resuelve dos problemas prácticos. El primero es asegurar la salida cuando el penado no está o no queda efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena: en ese caso el juez o tribunal puede acordar su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros con la finalidad de asegurar la expulsión, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa. La remisión a ese régimen no es retórica: significa que rigen los mismos topes temporales, el mismo control judicial y las mismas garantías que en el internamiento administrativo, y que un internamiento acordado sin motivación individualizada, sin analizar medidas menos gravosas o más allá de esos límites es impugnable.

El segundo problema es el de la expulsión imposible. Cuando, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, esta no puede llevarse a efecto —por falta de documentación, por no aceptar el país de origen la readmisión, por imposibilidad material o por concurrir razones que lo impiden—, el precepto ordena ejecutar la pena originariamente impuesta o el período de condena pendiente, o aplicar, en su caso, la suspensión de su ejecución. Esa última posibilidad merece atención: cuando la pena sustituida no excedía de dos años y concurren los presupuestos generales, la vía natural no es el ingreso en prisión sino la suspensión, y conviene solicitarla expresamente en cuanto la expulsión se frustra. Conviene tener presente además el apartado 6: la expulsión lleva consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, lo que puede echar por tierra un expediente de arraigo ya avanzado y debe ponerse sobre la mesa antes de aceptar la sustitución.

Delitos excluidos y el régimen reforzado del ciudadano de la Unión

Hay condenas que quedan fuera de esta institución por decisión expresa del legislador. El artículo 89.9 dispone que no serán sustituidas las penas impuestas por los delitos de los artículos 177 bis —trata de seres humanos—, 312 y 313 —tráfico ilegal de mano de obra e inmigración clandestina de trabajadores— y 318 bis, favorecimiento de la inmigración ilegal. La exclusión es objetiva y no admite ponderación: si la condena es por alguno de esos tipos, la expulsión sustitutiva no procede, por sólido que fuera el argumento de proporcionalidad. Detectarlo desde el principio evita construir una estrategia sobre una salida que la ley cierra.

Para el ciudadano de la Unión Europea el artículo 89.4 levanta un doble muro. El primero es general: su expulsión solamente procede cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y sus circunstancias personales. La condena por sí sola nunca basta. El segundo muro protege a quien haya residido en España durante los diez años anteriores: en ese caso la expulsión solo procede si además ha sido condenado por uno o más delitos contra la vida, la libertad, la integridad física o la libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión superior a cinco años y se aprecia fundadamente un riesgo grave de que cometa delitos de la misma naturaleza, o bien por delitos de terrorismo u otros cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. Y en esos supuestos se aplica en todo caso el régimen del apartado 2, es decir, la ejecución de todo o parte de la pena antes de cualquier expulsión. Acreditar los diez años de residencia previa con prueba documental continuada es, por tanto, una de las actuaciones con mayor rendimiento defensivo en estos expedientes.