Expulsión en lugar de prisión: el artículo 89 CP explicado para extranjeros y sus familias

Para muchas familias extranjeras, una condena penal en España plantea una segunda pregunta tan angustiosa como la propia pena: ¿le van a expulsar del país? La respuesta está en el artículo 89 del Código Penal (CP), que regula la llamada expulsión sustitutiva: la sustitución de las penas de prisión de más de un año impuestas a ciudadanos extranjeros por su expulsión del territorio español. En este artículo lo explicamos en llano: cuándo procede, qué papel juega el arraigo, cuánto dura la prohibición de regreso y qué ocurre con las penas más cortas. Si la situación es de detención reciente, puede consultar también nuestra página de asistencia al detenido extranjero.

Qué es la expulsión sustitutiva del artículo 89 CP

La expulsión sustitutiva no es una pena adicional, sino una forma de cumplimiento: en lugar de ingresar en prisión (o de cumplir toda la condena), el penado extranjero es expulsado de España con prohibición de regresar durante un periodo determinado. La decide siempre un juez o tribunal penal, no la Administración, y no debe confundirse con la expulsión administrativa que la legislación de extranjería contempla por otros cauces y con otras garantías.

El artículo 89.3 CP fija el momento de la decisión: el juez o tribunal resolverá en la propia sentencia siempre que sea posible; en los demás casos, una vez firme la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes. Esto significa que siempre existe un trámite en el que la defensa puede —y debe— alegar y probar las circunstancias personales del penado.

Cuándo procede: penas de prisión de más de un año

La regla general del artículo 89.1 CP es tajante: «las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español». Tres precisiones importantes:

• Solo penas de prisión: el precepto se refiere a la prisión, no a multas ni a otras penas. Y debe ser de más de un año: una pena de exactamente doce meses queda fuera.
• Cumplimiento parcial excepcional: el juez puede acordar que se ejecute una parte de la pena —nunca superior a dos tercios de su extensión— cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida, sustituyendo el resto por la expulsión.
• Tercer grado y libertad condicional: en todo caso, el resto de la pena se sustituye por la expulsión cuando el penado accede al tercer grado penitenciario o se le concede la libertad condicional.

Que la regla suene automática no significa que lo sea en la práctica: la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo exige una ponderación individualizada y una motivación expresa, especialmente cuando el penado invoca arraigo. Por eso la fase de audiencia es decisiva.

Penas superiores a cinco años: primero cumplimiento, después expulsión

Cuando la pena impuesta supera los cinco años de prisión —o varias penas suman más de esa duración—, el artículo 89.2 CP cambia el esquema: el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico. Cumplida la parte fijada, o cuando el penado acceda al tercer grado o a la libertad condicional, el resto de la condena se sustituye por la expulsión. En la práctica, en las condenas graves la expulsión no evita la prisión: la sigue.

El arraigo como excepción: cuándo la expulsión es desproporcionada

La gran válvula de escape del sistema está en el artículo 89.4 CP: la sustitución no procederá cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y de las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. ¿Qué valora un juez como arraigo?

• Residencia prolongada y regular en España, con un proyecto de vida estable.
• Familia: cónyuge o pareja, hijos menores escolarizados, familiares dependientes a cargo.
• Trabajo y medios de vida: contrato, cotizaciones, actividad económica propia.
• Vivienda y vínculos sociales: domicilio estable, integración acreditada en la comunidad.

Nada de esto opera de oficio ni se presume: la defensa debe acreditarlo documentalmente (certificados de empadronamiento, libro de familia, matrículas escolares, vida laboral, contratos) y ponerlo en relación con la entidad del delito. Para los ciudadanos de la Unión Europea el régimen es aún más restrictivo: solo cabe la expulsión cuando representen una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública; y si han residido en España los diez años anteriores, únicamente en supuestos tasados (determinados delitos graves contra la vida, la libertad, la integridad física o la libertad e indemnidad sexuales con riesgo fundado de reiteración, y terrorismo o criminalidad organizada).

La prohibición de regreso: de 5 a 10 años

La expulsión sustitutiva lleva aparejada una prohibición de regresar a España de entre 5 y 10 años, contados desde la fecha de la expulsión, en función de la duración de la pena sustituida y de las circunstancias personales del penado (art. 89.5 CP). Sus efectos van más allá de la frontera:

• Archivo de expedientes: la expulsión conlleva el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto una autorización para residir o trabajar en España (art. 89.6 CP).
• Regreso anticipado: si el expulsado vuelve antes de tiempo, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que el juez, excepcionalmente, reduzca su duración por resultar ya innecesario el cumplimiento (art. 89.7 CP).
• Sorprendido en frontera: en ese caso la autoridad gubernativa lo expulsa directamente y el plazo de prohibición de entrada vuelve a contarse desde cero en su integridad.

Para asegurar la ejecución, el artículo 89.8 CP permite el ingreso del penado en un centro de internamiento de extranjeros (CIE), con los límites y garantías de la expulsión gubernativa. Y si la expulsión finalmente no puede llevarse a efecto —por ejemplo, por imposibilidad material de documentación o de retorno—, se ejecuta la pena original o el periodo pendiente, o se aplica, en su caso, la suspensión.

Qué pasa con las penas de un año o menos

Las penas de prisión de hasta un año quedan fuera del artículo 89 CP: no se sustituyen por expulsión penal. Se ejecutan o, lo más habitual en penados sin antecedentes, se suspenden conforme a las reglas generales del artículo 80 CP, que permite dejar en suspenso las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que su ejecución no es necesaria para evitar nuevos delitos. Para un extranjero condenado a seis u ocho meses, esta es normalmente la vía de trabajo de la defensa.

Dos cautelas, no obstante, que las familias deben conocer. Primera: aunque el juez penal no acuerde la expulsión, la legislación de extranjería permite a la Administración valorar la situación de quien tiene antecedentes penales, por lo que conviene revisar el expediente también desde esa óptica. Segunda: los antecedentes penales afectan a renovaciones de residencia y a la nacionalidad; una vez cumplida o remitida la pena, interesa instar cuanto antes la cancelación de antecedentes penales.

Delitos excluidos y cómo se plantea la defensa

El artículo 89.9 CP excluye expresamente de la sustitución las penas impuestas por trata de seres humanos (art. 177 bis CP), los delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 312 y 313 CP y el favorecimiento de la inmigración ilegal del artículo 318 bis CP: en estos casos la pena se cumple en todo caso.

En el resto, la defensa se mueve en dos direcciones, según el interés real del cliente. Hay penados con toda su vida en España que necesitan evitar la expulsión: ahí trabajamos para acreditar el arraigo y la desproporción de la medida. Y hay penados sin vínculos en España que prefieren la expulsión antes que la prisión: ahí el trabajo consiste en plantear la sustitución íntegra y oponerse al cumplimiento parcial. En ambos escenarios importan el momento procesal (la propia sentencia o el incidente posterior a la firmeza), la prueba documental y, en su caso, los recursos. Como abogados penalistas, estudiamos cada caso de forma individual y trabajamos para orientar la ejecución de la pena hacia el resultado menos gravoso para el penado y su familia.